臺灣高等法院96年度上訴字第1445號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1445號刑事判決

裁判日期：民國96年04月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1445號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第159號，中華民國96年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第3262號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年毒聲字第1431號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，由本署檢察官於民國（下同）88年6月24日以88年偵字第13218號為不起訴處分確定； 嗣復 因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年毒聲字第512號、89年毒聲字第1104號分別裁定送觀察勒戒、強制戒治，並經該院以89年易字第554號判處有期徒刑7月確定，而於89年7月26日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束。詎其於保護管束期間，違反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年11月8日執行完畢，並經臺灣臺北地方法院以90年易字第885號判處有期徒刑10月確定；惟另又因犯竊盜案經臺灣桃園地方法院以90年易字第88號判處有期徒刑5月、因搶奪案經臺灣臺北地方法院以90年訴字第933號判處有期徒刑1年、因偽造文書等案經同上法院以90年訴字第934號判決應執行有期徒刑3年、因贓物案經同上法院以91年易字第1469號判處有期徒刑5月，並以92年聲字第220號裁定應執行有期徒刑5年4月確定。經與上開臺灣桃園地方法院89年易字第554號判處有期徒刑7月案件接續執行，甫於94年6月28日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，至96年3月17日始縮刑期滿。詎仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月25日某時，在其臺北市○○區○○路6段84號4樓住處，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於95年9月26日下午1時12分許，因甲○○另涉違反動產擔保交易法案件，由警持拘票在上址執行拘提並經甲○○同意採驗尿液，送驗發現呈鴉片類陽性反應，始查悉上情。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文；又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院60年台非字第77號著有判例可參。是以，對於已經提起公訴或自訴之同一案件重行起訴者，倘先行起訴或自訴部分，業經實體上之判決確定，則重行起訴部分，自應為免訴之判決。
三、訊據被告甲○○坦固承有施用第一級毒品海洛因之犯行。惟查，被告另案因自95年9月12日晚上9時許起至同年11月12日12時許止，接續在其前開住處內及臺北縣永和市福和橋頭旁加油站廁所內，以注射針筒注射及加入香菸內點火抽吸方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均每星期施用3至4次之犯行，業經原法院另案於96年1月26日以95年度訴字第1859號判決判處有期徒刑1年4月，並於同年2月27日確定在案（下稱前案），有上開判決之網路擷取本、原法院公務電話紀錄在卷足憑（見原審卷第32頁至第34頁）。而本案檢察官起訴被告施用第一級毒品海洛因之時間為95年9月25日之某時，係在前案認定被告施用毒品之時間範圍內，依照上開說明，自為前案判決既判力所及；原審爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決，核無不合。
四、檢察官之上訴意旨雖以：按施用毒品罪，在修正刑法於95年7月1日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則95年7月1日起刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰，最高法院96年度臺上字第1195號判決足參。次按，接續犯係指被告基於單一犯意，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，最高法院86年度臺上字3295號判決可資參照。本件被告施用第一級毒品海洛因之犯行，與前開判決2次犯行分別相距13日、1月18日之久，且其犯罪地點互異，自與接續犯之概念有所未合，不能認與前開確定判決所認定犯罪事實，具有接續犯之包括一罪關係；原審適用法律有上述之違法，自難認原判決妥適等語。惟查：
㈠原法院95年度訴字第1859號判決所認定被告施用第一級毒品
之犯罪事實為「自95年9月12日晚上9時許起至同年11月12日12時許止，接續在其前開住處內及臺北縣永和市福和橋頭旁加油站廁所內，以注射針筒注射及加入香菸內點火抽吸方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均每星期施用3至4次」；亦即被告「自95年9月12日晚上9時許起至同年11月12日12時許止」，所有施用第一級毒品之犯罪，均業經該判決之犯罪事實認定內在內，有該判決之網路擷取本在卷可稽（見原審卷第32頁至第34頁）。則本案檢察官起訴被告施用第一級毒品之犯罪事實「於前開強制戒治執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月25日某時，在其臺北市○○區○○路6段84號4樓住處，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於95年9月26日下午1時12分許，因甲○○另涉違反動產擔保交易法案件，由警持拘票在上址執行拘提並經甲○○同意採驗尿液，送驗發現呈鴉片類陽性反應，始查悉上情」；當然包括在原法院95年度訴字第1859號判決所認定被告施用第一級毒品之犯罪事實內，而為該判決既判力所及，已甚為明確。
㈡本案檢察官起訴被告施用第一級毒品之犯罪事實，既已包括
在原法院95年度訴字第1859號判決所認定被告之犯罪事實內，而業經該案判決，並已確定。自無在本案中再討論被告前後施用第一級毒品行為，究係接續犯或應數罪併罰之必要（被告前後多次施用第一級毒品行為「究係接續犯或應數罪併罰」，應係已確定之95年度訴字第1859號判決中所需討論之問題；無論認定為「係接續犯」或「應數罪併罰」，均不影響本案檢察官起訴被告施用第一級毒品之犯行，已然包括在原法院95年度訴字第1859號判決所認定被告犯罪事實內，而為既判力所及之既成事實）。
㈢上訴意旨執前詞指摘原判決不當，為無理由；爰依刑事訴訟法第372條之規定不經言詞辯論，逕為駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國96年4月30日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官黃俊明法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國96年5月3日