裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第749號刑事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第749號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度易字第396號，中華民國96年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第2978號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以90年度毒聲字第447號裁定送觀察勒戒，經認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官於民國（下同）91年2月4日以91年度毒偵緝字第
6號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，復於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於
95年8月2日上午11時許，在其位於宜蘭縣員山路1段143巷5號之住處，以將安非他命置於玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於95年8月2日上午11時10分許，為警於宜蘭縣○○鄉○○路與深洲路口查獲，並扣得安非他命含袋重0.399公克（驗餘含袋重0.397公克）。
二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○確有於前開時、地施用第二級毒品安非他命之事實，業據其於原審及本院審理時坦承不諱，且被告於95年8月2日中午12時38分許經警採集其尿液送驗之結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（見偵查卷第9、11頁）在卷可稽。而扣案之白色透明結晶性粉末（驗餘含袋重0.397公克）經送檢驗之結果，確檢出甲基安非他命陽性反應，亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院95年11月16日北總內字第0950022206號函及內附之鑑定書各一件在卷可按（見原審卷第28、29頁）。
又個人口服投與安非他命後，其尿液中能否驗出安非他命陽性反應，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關，一般而言，約百分之七十於口服投與24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，從而吸食時間距採集尿液時間最長可能不會超過4日，復有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第1156號函可查。足徵被告之自白核與事實相符，堪予採信。
被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以90年度毒聲字第447號裁定送觀察勒戒，經認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官於91年2月4日以91年度毒偵緝字第6號不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表及檢察官不起訴處分書影本各一紙在卷可按，被告確有於前開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內再犯本件施用第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定具有成癮性、濫用性及社會危害性之第二級毒品，故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用毒品前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審本於同上事證，認被告施用第二級毒品犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項之規定，並審酌被告施用毒品之行為對於自己造成之危害非輕，且經觀察勒戒後，仍多次施用毒品，顯見對於毒品之依賴性甚高，及其犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知以新臺幣一千元為易科罰金之折算標準。並說明扣案驗餘之安非他命含袋重0.397公克，為查獲之第二級毒品安非他命，不問屬於被告與否，且無從析離分別秤重，已與毒品不可分離，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之，其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官以本案之後五個月查獲被告亦有施用第二級毒品安非他命之行為，與本案有包括一罪之集合犯關係而提起上訴，為無理由（詳後述），應予駁回。
四、檢察官上訴請求併案審理意旨略以：被告於本件原審判決前之96年1月17日下午4、5時許，在宜蘭縣○○鄉○○路邊施用第二級毒品安非他命一次，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌；而被告長期施用毒品遭判刑多次，再度施用毒品，顯見已吸食成癮，被告確有施用毒品之依賴性，其反覆成習之施用，在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯關係，屬於同一事實，依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及，而請求併案提起上訴。按刑事立法上，若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重覆特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決可參）。故是否集合犯之判斷，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，不能無限制擴張，俾與修法意旨相契合（最高法院96年台非字第56號判決參照）。經查，被告於96年3月6日偵查時供稱：伊於95年8月2日以後，直至96年1月17日下午4、5點左右，在員山鄉路邊以火燒玻璃球方式施用安非他命一次，在此之前都沒有施用等語（見96毒偵字第234號卷第13頁），則被告前後二次施用之時間相距達五月之久，客觀上已難認定二行為間係在「密切接近」之一定時、地持續實行之複次行為，而被告既係於五個月之間施用二次，自亦難認其前後行為之間具有實行之一次決意，揆之上開說明，被告無論主觀犯意或客觀行為，均與集合犯之構成要件有間。從而，上訴意旨請求併案審理部分，與本案前開有罪部分間，即無實質上一罪之集合犯關係，尚難認係本案起訴效力所及，本院無從併予審究，自應退由檢察官另行依法處理，始臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務中華民國96年4月30日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官朱光仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王宜玲中華民國96年5月3日