臺灣高等法院高雄分院107年度抗字第202號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年抗字第202號刑事裁定

裁判日期：民國107年07月26日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定107年度抗字第202號抗告人即受刑人 林月雲 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國10
7年5月29日裁定(107年度聲字第297號)，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨如刑事抗告狀所載（詳附件2份）。為此請求撤銷原審裁定並發回臺灣高雄地方法院更為裁定等語。
二、按依刑法第41條第1項立法理由說明，個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依該項但書規定，審酌受刑人是否具有「難收矯正之效或難以維持法秩序」等事由決定之。是檢察官對於得易科罰金案件之指揮執行，依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等因素，如認受刑人確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，自得不准予易科罰金，此乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，倘其未濫用權限，自不得任意指摘為違法，此觀諸刑事訴訟法第457條第1項前段規定「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之」自明。從而有期徒刑或拘役得易科罰金之案件，法院所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至於是否准予易科罰金或易服社會勞動，則賦予執行檢察官視個案具體情形裁量之權限；易言之，執行檢察官就受刑人是否確因易科罰金，有難收矯正之效，或難以維持法秩序之情事，有判斷之權限，法院僅得審查檢察官為刑法第41條第1項之裁量時，其判斷之程序有無違背法令、事實認定有無錯誤、其審認之事實與刑法第41條第1項之裁量要件有無合理關連、有無逾越或超過法律規定之範圍等問題，除有必要時法院於裁定內同時諭知准予易科罰金（參司法院釋字第245號解釋）外，原則上不宜自行代替檢察官判斷受刑人是否有上開情事，即僅於檢察官上開裁量權之行使，有前述未依法定程序進行裁量，超越法律授權裁量範圍等情事，法院始有介入審查之必要（最高法院99年度台抗字第899號、100年度台抗字第647號裁定參照）。
三、又按刑法第41條第1項規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣（下同）1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。是在刑事執行程序中，檢察官得依刑法第41條第
1項但書規定，審酌異議人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由，決定個別異議人適宜易科罰金與否，此係立法者賦予檢察官針對具體執行個案之裁量權限，非謂一經判決宣告得易科罰金之標準，檢察官即應為易科罰金之處分。是以，檢察官對於得易科罰金案件之指揮執行，如已具體說明認異議人因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序之理由，自得不准易科罰金而執行徒刑，此乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，倘其未濫用裁量權限，不得任意指摘為違法，此觀諸刑事訴訟法第457條第1項前段「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之」之規定即明（最高法院98年台抗字第10
2、477號、103年度台抗字第238號刑事裁定意旨參照）。又上開法條所稱「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，均屬不確定法律概念，此乃立法者賦予執行檢察官能依具體個案，考量犯罪所造成法秩序等公益危害大小、施以自由刑，避免異議人再犯之效果高低等因素，據以審酌得否准予易科罰金，亦即執行檢察官應為關於自由刑一般預防（維持法秩序）與特別預防（有效矯治異議人使其回歸社會）目的之衡平裁量，非謂僅因異議人個人家庭、生活處遇值得同情即應予以准許；再者，刑法第41條於民國94年2月2日修法公布後已刪除「因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之規定，故此項要件已非法定審酌要件，是關於異議人之身體、家庭、職業等因素，與檢察官就是否准異議人易科罰金，有無「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」之情況，並無必然關聯。
四、經查：㈠抗告人即受刑人林月雲（下稱異議人）因違反公司法等案件
，經原審106年度簡字第2052號判決有期徒刑3月、3月、
4月，並定應執行有期徒刑8月，且諭知如易科罰金，以1千元折算1日之折算標準確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參。又該案經移送臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）執行，檢察官不准易科罰金之理由為：「被告5年間3犯以上違反公司法，且均受徒刑宣告，足認不執行宣告之刑難收矯正之效」，業經原審依職權調取高雄地檢署106年度簡字第2052號執行卷宗核閱無訛，並有易科罰金案件初核表、刑事執行案件進行單等可稽，足認執行檢察官於指揮命令中，已具體敘明其本於職權不准異議人易科罰金之理由。故異議人所稱檢察官未詳加敘明不准易科罰金之理由云云，尚無足採。且檢察官顯未提及因本案係數罪併罰而不准易科罰金之情節，是聲明異議意旨所稱檢察官將數罪併罰制度與得否准予易科罰金為不當連結云云，亦無足採。
㈡又異議人前因違反公司法案件，經原審以101年度訴字第10
51號判決判處有期徒刑4月，減刑為2月確定（下稱甲案）；復因違反公司法案件，經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第132號判處有期徒刑4月，並經臺灣高等法院臺中分院以103年度上訴字第933號、最高法院以103年度台上字第3949號判決駁回上訴而告確定（下稱乙案）；又因違反公司法案件，經原審以103年度訴字第835號判決判處有期徒刑
4月、4月、4月，定應執行有期徒刑8月，並經本院以10
4年上訴字673號、最高法院以105年台上字280號判決駁回上訴而告確定（下稱丙案）；且前開甲、乙案件所示2罪嗣經臺灣高等法院臺中分院以103年度聲字第2077號裁定合併定應執行刑5月確定，甫於104年1月30日易科罰金執行完畢，異議人於104年12月間故意再犯違反公司法案件（即
106年度簡字第2052號判決之犯罪事實欄㈡部分）等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本案判決附卷足按，是異議人屢屢違犯公司法案件，顯有不知自我反省且法意識薄弱之情形，檢察官據此未准易科罰金，實難認有何違法或不當。㈢再者，行為人若一再以相同手法犯罪，固應予以非難，且如
異議人所辯，縱使犯罪手法有所變更，倘其所為仍屬違反刑事法令之犯行，即難據此推論行為人有何知所警惕之處，否則豈非變相鼓勵行為人研究不同犯罪手段，以求日後案發得主張尚知悛悔？故異議人雖稱其於104年12月間違反公司法之型態係介紹不知情之金主匯款至公司籌備處之個人帳戶，與異議人先前違反公司法之手段均係由其自設銀行帳戶匯款至各該公司籌備處之個人帳戶，犯罪型態顯有不同，足認異議人已知所警惕而無難以收矯正之效云云，洵無足採。
㈣聲明異議意旨雖稱異議人所犯均係提供公司設立登記應收股
款所需資金旋即提領，無非為獲得利息等金錢上利益，倘准予易科罰金，使異議人得不償失，即足以警懲並維持法秩序云云。然我國現行刑法之沒收規定，已引進德國施行之利得沒收制度，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制，而關於犯罪利得之沒收，只要是屬於犯罪行為人者，不論其獲得之原因是為了促成行為人犯罪所給予之對待給付或行為人實現犯罪本身而獲取之利益，均屬之，乃為避免任何人坐享犯罪利得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，其範圍包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（最高法院106年度台上字第2896號判決參照）。從而，關於不法利得之剝奪，實屬刑法沒收規定範疇，尚非准予易科罰金與否所應審酌之事項，故聲明異議意旨此部分主張自有未洽。
㈤另受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形
之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。
可知刑法上緩刑之制度，乃賦予法院裁量刑之宣告是否「暫不執行」之依據；至於刑之宣告後，倘無暫不執行之問題，如係符合法律規定得易科罰金之標準，則應由檢察官依同法第41條第1項之規定，審酌究否准予易科罰金，故宣告緩刑與否、是否准予易科罰金二者，適用之法條既不相同，審酌之階段與要件亦相迥異，實屬本質不同之事項而無法類比。故聲明異議意旨所稱同案其他被告獲得緩刑宣告，而獲利較少之被告竟受不准易科罰金處分，有失刑罰公平性云云，當係混淆緩刑宣告與易科罰金制度之適用層面，自無足採。
㈥至聲明異議意旨另以異議人罹患第二型糖尿病、高血脂症等
諸多重大疾病，並於離婚後獨自扶養兒子，全家經濟均仰賴異議人支應，主張有不宜入監服刑之事由云云。惟參以刑法第41條第1項規定於修法後刪除「異議人因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之要件，故執行檢察官考量是否准予異議人易科罰金時，僅須審酌是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」事由為裁量，故聲明人前揭所陳縱係屬實，惟此尚非執行檢察官於決定是否命異議人入監執行時所應斟酌審查之法定事由，故異議人執此聲明異議，自非有據。
㈦抗告意旨雖又稱：上開於104年12月間故意再犯違反公司法
案件（即106年度簡字第2052號判決之犯罪事實欄㈡部分），係在前案犯罪事實編號3、4、5各罪之判決確定前，本案自應與前案合併定執行刑。若本案與前案應合併定應執行刑，則本次執行指揮，當受前案執行准以易科罰金處分之拘束，不應形成前案執行准以易科罰金，而本案執行卻不准易科罰金令入監服刑之歧異執行處分云云。然按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第50條、第51條第5款前段、第53條規定甚明。而定應執行之刑應由犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院依上開規定裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分當不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行之刑之裁定無涉。」，最高法院81年度台抗字第28號刑事裁定可資參考，足見縱使本案應與被告前所犯且已執行之罪應定其應執行刑，僅是「已執行部分不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之」而已，並非應受其拘束而易科罰金，本案執行之檢察官仍有斟酌是否准予易科罰金之職權，抗告人此部分所辯，自無足採信。
五、綜上所述，本件業據執行檢察官具體說明不准予易科罰金之理由，且未有逾越法律授權、專斷等濫用權力之情事，又就聲明異議意旨所述各情，原審審酌均難認檢察官執行之指揮有何違法或不當，本件異議人聲請撤銷檢察官不准其易科罰金之指揮執行，為無理由，因而駁回異議之聲明，核無不合。抗告意旨，仍執前詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國107年7月26日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官唐照明法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國107年7月26日
書記官施耀程