裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第542號刑事判決
裁判日期：民國107年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第542號上訴人即被告 李桂毅 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7年度訴字第69號，中華民國107年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度毒偵字第3223號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年5月28日某時許，在其位於屏東縣○○鄉○○路○○○○號居所，先以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次後，旋再以將甲基安非他命置於玻璃管吸食器內，用火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於同年月29日6時許（起訴書誤載為6時5分許，應予更正），其駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經雲林縣○○鄉○道○號○路南向248公里處之際為警攔查，當場扣得其所有供施用甲基安非他命所用之吸食器1組、裝毒品用束口袋1個，嗣經警方依法採集甲○○尿液送驗結果，呈嗎啡（海洛因於人體內之代謝物）及甲基安非他命陽性反應，乃悉全情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第四公路警察大隊報請臺灣雲林地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項之說明㈠觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危
害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又93年間修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無
5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59、65號判決意旨、95年度第7次刑庭會議決議意旨參照）。查上訴人即被告甲○○（下稱被告）前於90年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以90年度毒聲字第1727號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經屏東地院以90年度毒聲字第1913號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於91年4月16日停止戒治釋放付保護管束，於91年11月4日保護管束期滿、停止戒治之處分未經撤銷視為執行完畢，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第51號為不起訴處分確定。惟被告於前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內之93年間，旋再犯施用毒品案件，經屏東地院以93年度訴字第693號判決判處有期徒刑8月、4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，參諸前揭判決及決議意旨，本案之施用第一、二級毒品案件，即無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，而應予依法論科。
㈡檢察官及被告於本院審理期日時，就後引各項證據（含傳聞
證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力，且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由訊據被告於本院審理中，固坦認確於事實欄所載時、地施用海洛因、甲基安非他命等情，惟另辯稱：我是兩種毒品同時施用云云。經查：
㈠被告於事實欄所載時、地施用海洛因、甲基安非他命之犯行
，迭據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（臺灣雲林地方檢察署106年度毒偵字第961號卷，下稱雲林偵卷，第29頁；原審卷第38頁、第41頁反面；本院卷第37頁反面、第49頁反面），並有國道公路警察局第四公路警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、職務報告書、扣案物照片10張在卷可稽（警卷第8至10、28至31頁），復有吸食器1組、裝毒品用束口袋1個扣案可憑。又被告於106年5月29日7時56分許為警採集之尿液檢體，經送請長榮大學以酵素免疫分析法（EIA）篩檢及以氣相層析質譜儀（GC／MS）確認檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有勘察採證同意書、國道公路警察局第四公路警察大隊採集犯罪嫌疑人尿液編號與真實姓名對照認證表、長榮大學106年7月24日檢驗分析報告各1紙在卷可稽（警卷第14頁，雲林偵卷第26頁）。參諸施用海洛因之主要代謝物為原態嗎啡及其共軛物，於施用海洛因後可於施用者之尿液中檢出嗎啡成分；施用甲基安非他命之代謝物為甲基安非他命原態及安非他命，於施用甲基安非他命後可於施用者之尿液中檢出甲基安非他命成分。又一般可於尿液中檢出前開成分之最長時間為施用海洛因後2至4天、甲基安非他命後1至5天各節，業經衛生福利部食品藥物管理署（前為行政院衛生署食品藥物管理局、行政院衛生署管制藥品管理局）以91年10月3日管檢字第110436號函、92年6月27日管檢字第0920004781號函、93年12月2日管檢字第0930011566號函分述綦詳，有上述函文各1份在卷可考（原審卷第26至29頁），此為科學上之專業解釋，自足憑為本案判斷之依據，則被告首揭關於其確於事實欄所載時、地施用海洛因、甲基安非他命之自白，核與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡被告固自本院審理起辯稱係同時施用海洛因、甲基安非他命
兩種毒品云云。惟被告於106年10月16日乃在檢察事務官前供稱：「（問：…你於何時何地施用何種毒品？答：…是…我的朋友先拿一支菸給我抽，菸裡面有摻海洛因，後來同一天…我…施用甲基安非他命」、「（問：你施用毒品的方法？答：）海洛因…摻在香菸內…點燃香菸施用，甲基安非他命放在玻璃管吸食器燒烤，再吸食所產生的煙霧」等語（雲林偵卷第29頁），而已指明兩種不同毒品之施用時間雖在同一日，但海洛因、甲基安非他命之確切施用時點，乃有先後之別，且施用方法，復有點菸、燒烤之不同，並無混淆不清或同時混用兩種毒品等情形；且被告迄於原審準備程序中，猶仍明確供稱：「我是驗尿前一天…拿毒品回家施用…接連施用海洛因和甲基安非他命，以將海洛因置於香菸內吸食之方式施用海洛因，以將甲基安非他命置於玻璃管吸食器內以火燒烤後，吸食所產生煙霧…」等語（原審卷第37至38頁），而再次強調其係先以點菸方式施用海洛因，之後方另以燒烤方式施用甲基安非他命，則其自本院審理起驟然翻異前詞，辯稱係同時施用兩種毒品云云，既無從合理解釋「點菸」、「燒烤」兩種迥不相同之施用方式何以同時進行，顯為避重就輕、圖卸刑責之詞，不能採信，應以被告前迭於偵查及原審準備程序自白本案乃依序施用海洛因、甲基安非他命，亦即施用兩種毒品時序確先後有別，符於事實而可信。
㈢綜上所述，被告於事實欄所示時、地，先以將海洛因摻入香
菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次後，再以將甲基安非他命置於玻璃管吸食器內，用火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪與刑之加重事由㈠查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所定之第一、二級毒品，是故核被告所為，乃係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有毒品進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上述2罪間，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。
㈡被告前因施用、持有毒品等案件，經屏東地院以93年度訴字
第693號判決判處有期徒刑8月、4月、3月，嗣再經減刑為有期徒刑4月、2月、1月又15日；另因販賣毒品案件，經本院以96年度重上更㈢字第60號判決判處有期徒刑9年，復經最高法院以97年度台上字第917號上訴駁回而告確定。
嗣前述各罪再經本院以97年度聲字第1221號裁定定應執行有期徒刑9年6月確定，並接續前案之殘刑（殘刑原為5年3月又18日，嗣經中華民國九十六年罪犯減刑條例生效後，僅餘有期徒刑7月之刑）而為執行，於102年11月27日縮短刑期假釋付保護管束，於106年2月11日保護管束期滿、假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有前揭前案紀錄表附卷足憑，其於刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之
2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、上訴駁回之理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第
2項前段規定；並審酌被告前因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治等，仍未戒絕毒品，再犯本案施用毒品案件，顯見其戒絕毒癮之意志力非堅，應予非難。惟念被告犯後坦承犯行，態度尚佳，且施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，暨考量其犯罪動機、情節、素行（累犯部分不重複評價）、自陳教育程度為國中畢業、職業為廚師、家庭經濟狀況小康等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑8月之刑；及就施用第二級毒品部分量處有期徒刑4月之刑，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之折算標準。復說明：扣案之吸食器1組、裝毒品用束口袋1個，均為被告所有、供被告犯本案施用第二級毒品罪所用之物，業據被告供承在卷（原審卷第38頁），俱依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈡本院經核原審之認事用法，要無不合，量刑與沒收之決定，
亦屬允妥。被告以其係同時施用第一、二級毒品，且原審量刑過重為由，提起上訴，指摘原審判決不當。惟查：
1.被告本案犯行，乃係以不同之施用方式，先後施用海洛因、甲基安非他命各1次，業經本院認定、論述如上。
2.關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審業已就刑法第57條所列量刑因子事項審究如上，而對被告施用第一、二級毒品犯行均依累犯規定加重其刑後，分別量處有期徒刑8月（施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，若再考量累犯加重之規定，最少需量處有期徒刑7月）、4月（施用第二級毒品罪之法定刑為3年以下有期徒刑，若再考量累犯加重之規定，最少需量處有期徒刑3月），均已極貼近依法得量處之最低刑度，自無過重之可言。
3.綜上，被告上訴均為無理由，俱應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國107年7月26日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年7月26日
書記官林佳蓉◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第10條第1、2項》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。