裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第228號刑事判決
裁判日期：民國93年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第二二八號
上訴人即被告乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十二年度訴字第一八四二號中華民國九十二年十二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第九○二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國八十四年間，曾因妨害自由罪及違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院於八十五年二月二十八日以八十四年度訴字第一二四六號分別判處有期徒刑四月及三月，並定其應執行刑有期徒刑五月，甫於八十七年五月二十七日服刑期滿執行完畢，猶不知悔改，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之故意，於九十二年三月六日，在其臺中市○○路○○○巷○號五樓租屋處，無償轉讓第一級毒品海洛因毒品一包（毛重Ｏ．六公克，驗餘淨重Ｏ．四五公克，包裝重Ｏ．三六公克）予友人 邱憶思 使用，邱憶思旋將該毒品海洛因以香煙盒裝妥掩飾，置於所著褲子之右前口袋內。嗣由乙○○駕駛２Ｋ─三八三九號自小客車搭載邱憶思及邱憶思之女友 劉依璇 外出，於同日十九時三十分許，途經臺中市○○路與向上路口，為警盤查，當場於邱憶思身上搜獲前開置於香煙盒內之海洛因一包（此海洛因已於邱憶思所犯施用毒品案件中宣告沒收）。
二、案經檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四條之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，九十二年九月一日修正施行刑事訴訟法第一百五十九條及第一百五十九條之五分別定有明文。本件證人邱憶思於警訊中之證詞，係屬審判外之陳述，被告於原審未聲明異議表示上開證詞係屬審判外陳述而無無證據能力，依前揭法律規定，自應擬制被告已同意上開審判外之陳述亦有證據能力，本院自得引為裁判之基礎資料。
二、被告抗辯其於警訊中之自白因當時吃藥，意識不清，故非出於任意性所為自白云云，惟查：證人即製作筆錄之警員 溫朝陽 於原審證稱：警訊筆錄內容確實係出自被告自由意思作答，並閱覽簽名所製作，製作筆錄時，被告精神不錯，其曾告知被告因毒品非於被告之身上查扣，若該毒品確非屬被告所有，不可頂替謊騙，然被告仍堅稱於邱憶思身上所起出之毒品係其所有，其只得依照被告陳述製作筆錄，被告當時精神狀態算很正常，並詳細閱覽筆錄才簽名等情，（見原審卷第六七頁至第六八頁），故被告於警詢時之自白應係出於任意性所為無訛，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，應有證據能力，核先敘明。
貳、罪責認定方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦認於同車友人邱憶思身上所查扣之毒品海洛因確為其所有，惟矢口否認何轉讓海洛因與邱憶思之犯行，辯稱：伊當天因欲搭載邱憶思回到其住處，於租屋處樓下即以電話通知邱憶思下樓，並請邱憶思順道將伊置於香菸盒內之海洛因毒品帶下樓，邱憶思上車後，還沒來的及將毒品交與伊時，即遭員警盤查，是員警才會於邱憶思之身上扣得伊之毒品，伊並未將該毒品轉讓與邱憶思使用云云。惟查：
㈠右開事實，業據被告於警詢時供稱：邱憶思身上查獲之毒品一包，是伊無償拿給
他使用的等語（見毒偵字第七六０號影印卷第九頁至第一０頁），核與被告同車友人劉依璇於警詢時所述：邱憶思事前告知我，乙○○給他一包毒品等語情節相符（見毒偵字第七六０號影印卷第一八頁），並有前揭扣案之毒品海洛因一包（毛重Ｏ．六公克，驗餘淨重Ｏ．四五公克，包裝重Ｏ．三六公克）可資佐證。
㈡又被告先於偵查中改稱自證人邱憶思身上所扣得之毒品並非其所有云云（見偵字
第九０二八號卷第一０頁），旋即又供稱扣案毒品確屬伊所有，但係請邱憶思暫為保管云云（見偵字第九０二八號卷第一一頁、第一二頁），復於原審、本院改稱係請邱憶思順道帶下樓云云（見本院卷第一四頁）；另證人邱憶思於原審亦附和被告前揭卸責之語，證稱：當天確係被告請伊將毒品順道帶下樓，被告並未無償轉讓毒品與 伊云云 ，惟：被告自偵查後所為前揭供詞，前後反覆，顯屬事後卸責之詞，已不足採信，且被告與證人邱憶思一同為警查獲時，被告身上另扣得海洛因二包，被告身上既已攜有海洛因二包，豈會另行委請證人邱憶思幫其自家中復行帶海洛因下樓？而證人邱憶思若果真受被告之託將裝有海洛因之香菸盒帶下樓，當可隨手持交被告，豈有又放入自身褲子口袋內之理？足徵被告上開辯詞顯屬虛詞，證人邱憶思前揭證詞亦屬迴護被告之詞，均不足採信。從而本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
二、查海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第一級毒品，是被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告前於八十四年間，曾因妨害自由罪及違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院於八十五年二月二十八日以八十四年度訴字第一二四六號分別判處有期徒刑四月及三月，並定其應執行刑有期徒刑五月，甫於八十七年五月二十七日服刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審判決雖有⑴判決事實贅述「概括犯意」；⑵判決理由關於被告抗辯之證據能力與證明力問題層次未詳予釐清分敘之瑕疵，應由本院補正外，然原審依毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條之規定，並審酌毒品對國人身心健康危害甚大，為眾所週知之事，政府及民間機構莫不大力宣導，禁絕毒害唯恐不足，然被告非但自己施用，猶無償轉讓他人吸食，害人害己，惡性可謂非輕，兼酌被告前有犯罪前科，素行不良，其轉讓毒品雖無獲取利益，但使毒品流通對於社會造成危害及被告犯罪之動機、目的、手段與犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑一年六月，另敘明本件前開扣案之毒品海洛因（毛重Ｏ．六公克，驗餘淨重Ｏ．四五公克，包裝重Ｏ．三六公克）既已由被告轉讓與證人邱憶思施用，於查獲時係由邱憶思所持有，復已於邱憶思所犯施用毒品案件（本院九十二年度訴字第一二八四號）內為沒收之宣告，有該案件之判決乙份附卷可憑故不予宣告沒收銷燬等語，核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年三月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭審判長法官羅得村
法官黃文進法官陳毓秀右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳宗玲中華民國九十三年四月一日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
Ｆ