裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第2372號刑事判決
裁判日期：民國93年03月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第二三七二號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人曾耀聰被告甲○○右上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十二年十一月五日第一審判決（民國九十二年度訴字第一五一七號，起訴案號：
臺灣台中地方法院檢察署民九十一年度偵字第一七九四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○被訴未經許可持有可發射子彈具殺傷力之手槍部分撤銷。
甲○○未經許可持有可發射子彈具殺傷力之手槍，處有期徒刑壹年貳月，併科新台幣貳拾萬元罰金，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
未扣案之不詳手槍壹把，沒收之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）九十一年七月九日前某日，在不詳地點收受而持有可發射子彈具有殺傷力之不詳手槍一把及得配合射擊之子彈一顆。於同年月九日上午二時許，得知其稱為「義兄」之乙○○在臺中縣太平市○○路之「妙珈佳卡拉ＯＫ店」包廂內與 夏從轍 、己○○等客人衝突，竟持上開槍彈，夥同丙○○及年籍姓名不詳之男子「 蔡頭 」等一行七人，趕至該店門口附近助勢，適乙○○以冰桶砸傷 夏從轍甫畢 （傷害部分未據告訴），在店門口與該七人會合，甲○○明知伊所持有之槍彈係具有殺傷力之手槍及子彈，依法不得未經許可任意持有，竟基於持有槍械及子彈之犯意，持上開手槍及子彈，並拉引手槍之槍機，惟因持槍不慎，誤擊同在現場之同夥丙○○，子彈經擊發後射穿並深入丙○○左臀部（過失傷害部分未據告訴），乙○○、甲○○及其餘到場助勢之人始逃離現場。丙○○中槍後即行昏迷，經送醫後自左臀取出彈頭一顆。
二、案經台中縣警察局移送原審法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、撤銷改判部分（被告甲○○有罪部分）
一、訊據被告甲○○堅詞否認有為上開持有槍、彈之犯行，辯稱：槍擊事件發生前，伊已經離開妙佳佳卡拉ＯＫ店， 伊有 與丙○○打招呼後，才獨自一人騎乘機車離去等語。惟查：
㈠、被告甲○○未經許可持有槍、彈並誤擊同在現場之丙○○等情，業據現場秘密證人Ａ１具結證稱：「己○○走出店外，外面有十幾名年輕人，其中一人持槍（按即甲○○）說：義兄，如何處理？乙○○就假裝說：我自己處理，二人小聲說了幾句，持槍者隨即拉板機，並對我們說，幹你娘，哪個是 阿田 給我出來，後來持槍者往右邊下方開了一槍，並打中乙○○同夥的屁股。」等語、證人 廖坤 地亦證稱：「我於九十一年七月九日凌晨接到店裡電話說店裡發生吵架，我於凌晨二點多到達店裡，得知己○○與其朋友酒醉鬧事，與乙○○爭吵，我就勸己○○等人早點回去，結果乙○○的小弟「 蠻牛 」、「 建志 」、「蔡頭」等約七、八人趕到現場，我怕發生事故擋在門口，「蠻牛」等人與己○○等即隔著店門口對罵，後來我看到「蠻牛」手裡拿著一把手槍叫罵，我叫他收起來，別鬧事，但不知為何槍枝走火，打傷了他的同伴建志。‧‧‧我只認識蠻牛他們其中三、四個人而已，（與我）並無任何關係。‧‧‧我是今天問他母親才知道「蠻牛」叫甲○○。」、「（蠻牛所拿的是何種槍械？）我只知道是有滑套那種，不知道是何種槍，也不知道是何人所有。」等語屬實，且與證人丙○○證述「蠻牛」確於上開時、地與人爭執，伊只見「蠻牛」走過來，即聽見槍響等語相符，並均經指認無訛，證人 廖坤地 、丙○○前即認識甲○○，應無誤認之虞。
㈡又被告甲○○使用之手槍雖未扣案，惟該不詳手槍確能擊發子彈且穿透丙○○
左臀一事，有財團法人仁愛綜合醫院病歷、手術記錄可按，其中手術記錄詳載「Findingaforeignbodylocateddeeplyinbuttock.（bullet）」等語，顯見該不詳手槍擊發之子彈彈頭已深入臀部，該不詳手槍及子彈均具殺傷力。證人丙○○雖未明指被告甲○○即為對伊開槍之人，惟伊偕同被告甲○○在現場與人爭執一事，為證人Ａ１、廖坤地證述屬實，再觀之證人丙○○受傷位置在左臀部，有財團法人仁愛綜合醫院病歷、手術記錄各一紙可按，可推知丙○○當時係立於被告甲○○同向右側，亦得與證人Ａ１、廖坤地證述情節相符。至於證人丙○○雖於原審時改稱甲○○於案發當時已經騎乘機車離開現場等語，惟證人丙○○橫遭槍傷後竟未為任何申告，足見與被告甲○○關係匪淺，此部分所述係屬迴護隱匿之詞，不足據以為有利於被告甲○○之認定。
㈢證人廖坤地雖於九十二年八月二十九日原審審理中改證稱：上開警詢內容是刑
警叫伊配合辦案，實際上，當時在店門外有七、八個人，伊並沒有看到有人拿槍，警詢中證述所拿槍枝係滑套的那種，是刑警告訴伊，並要伊配合說的，槍聲響時伊並不在場各等語，並於九十二年十月二十三日於原審法院審理時，在檢察官行反詰問時證稱：「（問：九十一年九月十日的警訊筆錄是否實在？簽名是否你簽？）實在，簽名是我簽的。我並沒有被刑求。我當時警訊中不是這樣說，警察拿口卡給我看，我說蠻牛是我店裡的服務生，之前有在我那邊做，後來沒有做了。當時我在警訊中有沒有那樣說，我已經忘記了。當時警訊中我不是那樣說的。警察問我蠻牛當天有沒有去，我說有。我不知道是何人開槍的。開槍時，我有在場。我當時有勸架。我沒看到何人開槍。」各等語，惟此部分業據證人戊○○（即製作廖坤地筆錄之員警）於九十三年三月九日本院行調查時證稱：「蠻牛的部分，是廖坤地他自己講出來的，所以我才會這樣寫，他在原審講的並不實在，我都是根據他自己所講的寫的」等語。足見廖坤地嗣後證述不一，顯係迴護被告之詞，尚難採信。
㈣又本件扣案之彈頭一顆，經原審函送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：送
鑑彈頭壹顆，認係土造金屬彈頭，經測量其直徑約為九ＭＭ，重量約為四公克，其上未發現有來復線之紋痕，如該彈頭係經槍枝所擊發者，研判係由具直徑約九ＭＭ或九ＭＭ以上槍管之槍枝所擊發，有該局九十二年七月十六日刑鑑字第０九二０一一九五八四號函在卷足稽，是自被害人丙○○左臀部經手術取出之彈頭，經鑑驗結果，足認係土造金屬彈頭，而擊發該彈頭之槍枝則亦應屬土造槍枝無訛。是本案事證已臻明確，被告所辯屬卸責之詞，其犯行堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項持有可發射子彈具有殺傷力手槍、同條例第十二條第四項持有子彈罪嫌，被告甲○○係以一持有行為同時持有具殺傷力之手槍及子彈，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之未經許可持有具殺傷力手槍罪論處。原審疏未詳查，遽為被告甲○○無罪之判決，容有違誤，檢察官提起上訴，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將被告甲○○被訴之上開部分予以撤銷。爰審酌被告犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，其罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。至於上開不詳手槍一把，係違禁物，雖未扣案，但不能證明已滅失，爰依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收之。另扣案之彈頭一顆既經擊發而無殺傷力，已非違禁物，爰不予宣告沒收，併予敘明。
乙、上訴人駁回部分（即被告等無罪部分）
一、公訴意旨略以：被告甲○○於九十一年七月九日前某日，在不詳地點收受而持有可發射子彈具有殺傷力之不詳手槍一枝及得配合射擊之子彈一枚。於同年月九日上午二時許，得知其稱為「義兄」之乙○○在臺中縣太平市○○路之「妙珈佳卡拉ＯＫ店」包廂內與夏從轍、己○○等客人衝突，竟持上開槍彈，夥同丙○○及年籍姓名不詳之男子「蔡頭」等一行七人，趕至該店門口附近助勢，適被告乙○○以冰桶砸傷夏從轍甫畢（傷害部分未據告訴），在店門口與該七人會合，甲○○向乙○○請示如何處理後，二人竟基於恐嚇之共同犯意聯絡，旋即由被告甲○○拉開上開不明手槍之槍機，並大喊「幹你娘，哪個是阿田給我出來」等語，以此加害生命、身體之事恐嚇己○○，致其心生畏懼（公然侮辱部分未據告訴），惟因持槍不慎，誤擊同在現場之同夥丙○○，子彈經擊發後射穿並深入丙○○左臀部（過失傷害部分未據告訴），被告乙○○、甲○○及其餘到場助勢之人始逃離現場。丙○○中槍後即行昏迷，經送醫後自左臀取出彈頭一顆。因認被告甲○○、乙○○係共犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號判例）。再按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（參見最高法院三十年上字第四八二號判例）。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（參見最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例）。
三、公訴人認被告甲○○涉共犯恐嚇危害安全罪嫌，無非係以被告甲○○受被告乙○○之指示，於上開時、地恐嚇己○○等情，業據現場秘密證人Ａ１具結證稱：「己○○走出店外，外面有十幾名年輕人，其中一人持槍（按即甲○○）說：義兄，如何處理？乙○○就假裝說：我自己處理，二人小聲說了幾句，持槍者隨即拉板機，並對我們說，幹你娘，哪個是阿田給我出來，後來持槍者往右邊下方開了一槍，並打中乙○○同夥的屁股。」等語、證人廖坤地證稱：「我於九十一年七月九日凌晨接到店裡電話說店裡發生吵架，我於凌晨二點多到達店裡，得知己○○與其朋友酒醉鬧事，與乙○○爭吵，我就勸己○○等人早點回去，結果乙○○的小弟「蠻牛」、「建志」、「蔡頭」等約七、八人趕到現場，我怕發生事故擋在門口，「蠻牛」等人與己○○等即隔著店門口對罵，後來我看到「蠻牛」手裡拿著一把手槍叫罵，我叫他收起來，別鬧事，但不知為何槍枝走火，打傷了他的同伴建志。…我只認識蠻牛他們其中三、四個人而已，（與我）並無任何關係。…我是今天問他母親才知道「蠻牛」叫甲○○。」、「（蠻牛所拿的是何種槍械？）我只知道是有滑套那種，不知道是何種槍，也不知道是何人所有。」等語屬實，亦與證人丙○○證述蠻牛確於上開時、地與人爭執，伊只見蠻牛走過來，即聽見槍響等語相符，並均經指認無訛，證人廖坤地、丙○○前即認識甲○○，應無誤認之虞。被告甲○○持槍拉槍機作勢開槍傷人，並高喊「幹你娘，哪個是阿田給我出來」等語，客觀上足使己○○心生畏懼。至於認被告乙○○涉共犯上開恐嚇罪嫌，則係以被告甲○○稱被告乙○○為「義兄」，為被告乙○○之貼身小弟，慣受被告乙○○指示行事，當日係得知被告乙○○與己○○等人衝突，邀眾為被告乙○○助勢而前往上開卡拉ＯＫ店，遭該店經理廖坤地阻於門外，此業據證人廖坤地、Ａ１證述屬實，嗣被告乙○○與被告甲○○等人會合之後，經被告甲○○請示被告乙○○如何處理並與之交談，竟旋即拉引槍機並高呼己○○，顯係為追究己○○於包廂中得罪被告乙○○之事，而對己○○恐嚇，如謂非受被告乙○○之指示，其誰能信？被告乙○○雖辯稱被告甲○○開槍時其仍在包廂內，惟伊既供承在店門口有見到被告甲○○、丙○○、「蔡頭」等人，足見伊在被告甲○○誤射丙○○，眾人一哄而散前，即已在現場，所辯自相杆格，顯然畏罪情虛。故認被告二人涉犯前開恐嚇罪嫌事證明確等語。惟查：
㈠訊據被告乙○○、甲○○二人均堅詞否認涉有前揭恐嚇危害安全之犯行，被告乙
○○辯稱：伊與被告甲○○認識係因甲○○曾擔任過妙佳佳卡拉ＯＫ店內之少爺，案發當天，伊進入己○○等人之包廂後，因細故毆打夏從轍，當時夏從轍及己○○等在場之人並未反抗，可見當時伊已完全掌握場面，毆打夏從轍後，雙方衝突亦已結束，伊並無必要再要求甲○○恐嚇己○○，況伊當天並未與甲○○有任何交談，更無指示甲○○恐嚇己○○各等語；另被告甲○○則辯稱：伊當天雖有看到乙○○，但並未與乙○○交談，也未出言恐嚇己○○等語。
㈡按刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、
財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。若僅在外揚言加害，並未對於被害人為惡害之通知，尚難構成本罪。次按所謂致生危害於安全，係指受惡害之通知者，因其恐嚇，生安全上之危險與實害而言（參見最高法院五十二年台上字第七五一號及二十六年渝非字第十五號判例）。
㈢查本件公訴人認被告二人涉有共同恐嚇危害被害人己○○安全之罪嫌，係以祕密
證人Ａ１於警詢中曾為上開證詞為其主要論據，惟被害人己○○於九十二年七月四日原審審理中到庭陳述：「（問：有無聽到有人喊幹你娘哪個是阿田，給我出來？）我不曉得，沒有聽到。」等語明確，是縱現場確有人為上開言詞之陳述，惟因被害人己○○並未親身聞見，故上開言詞是否足使己○○生有安全上之危險與實害，且其是否受有上開惡害之通知，即有疑問；況遍查全卷所有人證之證言部分，除祕密證人Ａ１有證述被告二人有為前揭恐嚇言詞外，並查無其他證人為相同之證述（查證人廖坤地於警中僅證述被告甲○○等人與己○○等係隔著店門口對罵等語，並未具體指明對罵之內容為何），是被害人己○○稱伊並未聽聞前開恐嚇言詞，應非出於懼怕被告二人而故為迴護之詞，而係屬實情無訛，是其陳述堪以採信，故縱被告二人確有為上開言詞，惟因被害人己○○並未聽聞，即無從心生畏懼而危害於安全，依前揭最高法院判例意旨，尚難認被告二人涉有前揭危害安全恐嚇犯嫌。
四、綜上所述，本件公訴意旨所執之上開證據，並不能證明公訴意旨所指之犯行，此外又無其他積極證據足以證明被告二人有恐嚇危害安全之犯行，自不得僅憑證人廖坤地、祕密證人Ａ１分別於警訊中之瑕疵證述，即遽認被告二人有前開公訴人所指之犯罪事實，是本件不能證明被告二人犯罪。原審判決認被告甲○○、乙○○被訴恐嚇危害安全之犯罪行為不能證明，而諭知無罪之判決，經核並無不當，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原審判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、三百六十九條第一項、第三百六十八條、二百九十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條、第三項、第三十八條第一項第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十三年三月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官陳秀媖法官陳嘉雄右正本證明與原本無異。
甲○○有罪部得上訴，餘均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳信和中華民國九十三年四月一日
Ａ