裁判字號：最高法院89年台上字第123號刑事判決
裁判日期：民國89年01月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一二三號
上訴人甲○○男右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年九月十四日第二審判決（八十八年度上訴字第二一九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第二九○二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年十月二十三日凌晨一時許，基於營利之目的，在台東縣台東市○○路○○○號「 史努比 超商」前，以新台幣（下同）三千元之代價，販賣第二級毒品安非他命一小包予受 陳俊龍 之託，前來購買之 謝易儒 ，經警當場查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠事實審法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期發見真實，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又販賣第二級毒品安非他命，必其所販賣之物為安非他命，方能成立。原判決謂上訴人販賣安非他命一小包予謝易儒，為警當場查獲，扣得該小包安非他命。而卷附之臨檢扣押證明單，亦記載臨檢謝易儒，扣得該小包安非他命（附於警訊卷）。然該包物品未經送鑑定是否確屬安非他命，仍非無疑。乃原審未送鑑定徹查明白，遽予推斷其為安非他命，已有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於事實欄記載上訴人以三千元之代價，販賣安非他命予謝易儒，經警當場查獲；於理由內謂上訴人販賣安非他命所得為三千元。然上訴人於警訊時即供稱警方於伊身上僅查獲二千元（見警訊卷所附上訴人警訊筆錄）；於第一審及原審調查時則供稱：謝易儒先將三千元交付伊，託伊購買安非他命。旋伊向他人只購得價值二千元之安非他命交付謝易儒，乃將一千元交還謝易儒等情（見第一審卷第十四、二七、二八頁、原審卷第三六頁）。而警方移送書上記載當場查獲上訴人販賣安非他命，扣得上訴人販賣安非他命所得二千元（見偵查卷第一頁）；於臨檢扣押證明單亦記載臨檢上訴人，扣得現金二千元等情（附於警訊卷）。則謝易儒與上訴人接洽購買安非他命之詳細過程如何﹖其價金多少﹖如何給付﹖上訴人如何交付安非他命﹖實際取得若干款項等情，尚非無疑，饒有深入研求之必要。乃原審未詳予調查，明確釐清，即逕為前揭認定，其事實既欠明確，且有調查未盡之違法。㈢依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。是以，在二以上有期徒刑合併執行之情形，經許其假釋出獄者，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，在假釋期間內均應認為尚未執行完畢；斯時，若再犯有期徒刑以上之罪，自不得論以累犯。本件由卷附之上訴人前科資料以觀，其於八十三年間犯違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣台東地方法院判處有期徒刑二年八月，緩刑四年，嗣經撤銷緩刑。又於八十六年間犯違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣台東地方法院判處有期徒刑三月。上開二徒刑似係合併執行，自八十六年六月六日入監執行，於八十七年八月七日假釋出監，至八十九年四月二日日始假釋期滿（見偵查卷第二○、二一頁、原審卷第十四至十八頁）。乃原審疏未調查審酌上訴人所犯上開二罪合併執行之情形，即遽謂上訴人於八十六年間因犯違反麻醉藥品管理條例罪，所處有期徒刑三月，已於八十六年九月五日執行完畢，再犯本罪，而成立累犯，難謂已盡調查能事。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年一月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月十九日：