裁判字號：最高法院89年台非字第18號刑事判決
裁判日期：民國89年01月13日
裁判案由：侵占
最高法院刑事判決八十九年度台非字第一八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告侵占案件，對於台灣高等法院中華民國八十八年三月二十五日第二審確定判決（八十七年度上易字第六六一六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二一五○六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於訴訟程序違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按依刑事訴訟法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令。又法院於調查證據完畢後，應命依檢察官、被告、辯護人之次序，就事實及法律辯論之，為刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第二百八十九條所明定。本件原確定判決撤銷第一審判決，自為判決判處被告甲○○業務侵占罪刑，據該判決理由所載，係依據證人 涂永松 、 林麗英 、 黃銀鳳 、 邱惠美 、 簡秀珍 、 洪穎文 、 邱美淑 、 陳怡君 、 黃文瓊 （之證述），被告與 林麗容 簽訂合夥契約、客戶 楊豐茂 等人自雇移民、技術移民契約書影本等為該判決論罪科刑之證據。惟經查閱該判決審判案卷全卷（民國）八十七年十二月三日訊問時未傳證人，八十八年一月七日、二月一日二次訊問雖有傳訊證人邱美淑、涂永松、林麗英、 李美華 、 張秋美 、 黃倩怡 ，除涂永松到庭陳述之外，其餘各證人均未到庭。八十八年三月十一日上午九時五十分開審判庭，然核該審判筆錄僅訊問被告對於告訴人林麗容、證人黃銀鳳、涂永松、 游志文 之證言、及對併辯（諒係併辦之誤）部分八七偵二三六四號（諒係二三六四五號之誤）、八六偵八八五七號所指之犯罪事實有何意見（按八六偵八八五七號併辦部分，原判決認為不成立犯罪，惟與科刑部分為裁判上一罪，不另為無罪諭知）。其他未到庭證人邱美淑、林麗英、李美華、張秋美、黃倩怡，證人邱惠美、簡秀珍、洪穎文、陳怡君、黃文瓊等則未予傳喚作證。以上證人或為被害人或係承辦文件收發之人，其證言對被告侵占罪之成立與否，自有甚為重要之影響。該等證人在原審雖有提出書面或信函以代替其到庭陳述，惟證人審判外之陳述依刑事訴訟法第一百五十九條之規定，不得作為證據。其中證人邱美淑、陳怡君、洪穎文、簡秀珍、邱惠美、林麗英在偵查中雖有出庭作證。然如需以該等證人之證言及楊豐茂自雇移民、技術移民等合約書影本（附於八十五年度偵字第二一五○六號案卷，該案卷並未在審判中提示）為證據，依首開法條之規定亦應經依序由檢察官、被告、辯護人辯論後，始得採為證據。然遍查原審全卷之訊問及審判筆錄，均無為該等證據調查之記載，亦無該等證據在辯論時依序辯論之記載。查原判決乃撤銷第一審判決後，自為科處業務侵占罪刑之判決，自應依通常審判程序調查證據，並依通常審判程序就證據依序進行辯論，乃原審就上開關係犯罪成立與否之重要證據，應於審判期日加以調查並依序進行辯論，而未予調查，亦未依序進行辯論，遽引為對被告侵占罪科處罪刑之證據，該判決顯屬違背法令，依大法官會議第一八一號解釋自得提起非常上訴。合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，請將該違背法令之判決撤銷，發回原審法院更為審判」等語。
本院按：㈠刑事訴訟法第三百七十九條所列各款，除第四款、第五款、第十二款與第十款之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，及第十四款之因理由矛盾，致適用法令違誤者，係屬判決違法外，其餘情形均屬訴訟程序違背法令。按證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項，分別定有明文。原判決所採用之證據，即被告與林麗容間之合夥契約書影本，公司與客戶間之自雇移民、技術移民契約書影本等，並未於審判期日將上開證物提示被告，令其辨認或告以要旨；另證人之證言，即邱美淑、陳怡君、洪穎文、簡秀珍、邱惠美、林麗英等在偵查中之筆錄，也未在審判期日，向被告宣讀或告以要旨，即逕採為論罪科刑之基礎，均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。惟單純未將卷內證據資料，提示、宣讀或告以要旨，僅屬訴訟程序違背法令，並未致適用法令違誤。非常上訴意旨認為，原審未再傳喚上開證人到庭作證，其判決違法云云，諒有誤解。㈡證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本件證人黃文瓊並未親身到庭，僅提出書狀以代替陳述，顯與直接審理主義及言詞審理主義之本旨有違，自非合法之證據，原判決竟將之採為證據，其採證之程序，自屬違法。惟原判決僅以該書狀之內容，作為證人邱美淑、陳怡君所為證言之補強證據，尚未致適用法令違誤，亦屬訴訟程序違背法令。非常上訴意旨認為，屬於判決違法，亦有誤會。應由本院將前揭㈠、㈡所示，原判決關於訴訟程序違法部分撤銷，以資糾正。至於非常上訴意旨另以：證人李美華、張秋美、黃倩怡等人並未到庭陳述，渠等雖在原審提出書狀或信函，但審判外之陳述，不得作為證據。且原審未依刑事訴訟法第二百八十九條規定，依序由檢察官、被告、辯護人為辯論，即遽行判決，其判決違法云云。惟查：原判決並未以李美華、張秋美、黃倩怡等人，審判外之陳述，採為證據。且原審審判長諭知調查證據完畢後，已依序由檢察官、被告、辯護人進行辯論，有審判筆錄可稽，此部分尚無非常上訴意旨所指，判決違法情形，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款，判決如主文。
中華民國八十九年一月十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官高金枝法官楊商江右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月十七日