裁判字號：最高法院89年台上字第88號刑事判決
裁判日期：民國89年01月13日
裁判案由：走私
最高法院刑事判決八十九年度台上字第八八號
上訴人乙○○
丁○○丙○○甲○○右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十月二十日第二審判決（八十八年度上訴字第八五一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三五四、一三九二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略稱 伊等 縱有走私行為，但尚未將走私物品運送上岸，仍屬未遂，原判決論以走私既遂罪，適用法則不當等語；上訴人甲○○另稱本件乃船長乙○○與他人勾結代運洋菸，伊並無犯意聯絡及行為分擔，原判決認上訴人係共同正犯，但其所憑之證據何在﹖並未加以說明，有判決不備理由之違法等語。上訴人丁○○、丙○○上訴意旨略稱扣案之未稅洋菸，係不詳姓名綽號「阿狗」者之共犯所有，依法應予沒收，原判決認應依行政規定處理而未予宣告沒收，於法有違等語；上訴人丙○○另稱伊素行良好，一時失慮觸法，犯後坦白認錯，原判決未諭知緩刑，有所不當等語。惟查原判決認定上訴人乙○○係澎湖籍「昇合發」漁船船長，丁○○、丙○○、甲○○及 陳進源 （已判罪確定）均為該船船員，渠等共同基於犯意聯絡，於民國八十七年十一月九日上午八時許，在北緯二四點一五度、東經一一九點一○度公海上，受不詳姓名之成年男子僱傭，利用上開漁船前後艙，私運完稅價格新台幣（下同）六百七十七萬六千五百四十三元之管制物品未貼專賣憑證之未稅洋菸七星牌三千五百包、大衛杜夫牌二十五萬八千四百二十包，預定於同年月十日日落後至翌
（十一）日天亮前，運抵曾文溪口二海浬處，等候不詳姓名綽號「阿狗」之成年男子接駁上岸；嗣於同年月十一日零時四十分許，駛至上開溪口外海五海浬處時，為警查獲，扣押上開未稅洋菸；乙○○又承續前之概括犯意，於八十八年五月五日上午八時許，與澎湖籍「金良發」漁船船長 許能水 及船員 陳長安 、 陳裕隆 、 盧永芳 （均另案審理）共同基於犯意聯絡，在北緯二一點一○度、東經一一九點三○度公海上，受不詳姓名成年男子僱傭，利用該漁船前後艙，私運完稅價格三百六十二萬三千五百十八元之管制物品未貼專賣憑證之未稅洋菸七星牌十萬八千四百九十包、大衛杜夫牌八萬八千包，預定於同年月六日日落後至翌（七）日天亮前運抵嘉義外傘頂洲一點五海浬處，等候不詳姓名男子接駁上岸；嗣於八十八年五月六日零時四十五分許，駛至該處時，為警查獲，扣押上開未稅洋菸等情。因而維持第一審論處上訴人丁○○、丙○○、甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑（丁○○為累犯）部分之判決，駁回該三上訴人在第二審之上訴；另將第一審論處上訴人乙○○同上罪刑（為累犯）部分之判決撤銷，改判論處同上罪名之連續犯罪刑。（俱未觸犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例之罪）。業已敍明其所憑之證據及認定之理由，並以扣案之未稅洋菸並非違禁物，應依行政規定處理，不另為沒收之諭知，於理由內加以說明。從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。又私運管制物品進口逾公告數額罪，於私運該物品由國外進入國境，即屬成立，上訴人等既將上開未稅洋菸由公海私運進入我國曾文溪口外五海浬及外傘頂洲外一點五海浬處之領海內，自屬上開犯罪之既遂；又原判決認定上訴人甲○○就上開第一次私運未稅洋菸係有犯意聯絡及行為分擔，業已敍明係依憑上訴人等對上開事實供承不諱，且係為警查獲，扣押該批未稅洋菸可稽，尚無理由不備之情形。另是否諭知緩刑，乃事實審法院得依職權審酌之事項，原審審酌上訴人丙○○犯罪之一切情狀，未對之諭知緩刑，難認有何違法。再刑法關於沒收之規定，除違禁物必須沒收外，其餘採得科主義，是法院對於犯罪所得之物沒收與否，本可自由裁量；原判決認上開扣押之未稅洋菸，並非違禁物，應依行政規定處理，不為沒收之諭知，屬其自由裁量之範圍，亦無違法可言。是上訴人等上訴意旨，俱不足據以辨認原判決有各該所指違背法令之形式。依首揭說明，應認其等之上訴均為違背法律上之程式。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年一月十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官孫增同法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月十八日