裁判字號：最高法院102年台上字第3748號刑事判決
裁判日期：民國102年09月13日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三七四八號上訴人 周玉松 選任辯護人 王憲勳 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年五月二十八日第二審判決（一０二年度侵上訴字第一一六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一００年度偵字第四四０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄記載之犯行，因而維持第一審論處上訴人加重強制性交未遂罪刑（主刑處有期徒刑六年），駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）、刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又修正前刑法第四十九條原規定：『累犯之規定（指同法第四十七、四十八條），於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之』，於民國九十四年二月二日修正刪除其中關於『依軍法』受裁判者部分，並於九十五年七月一日施行。修正前刑法第四十九條累犯之規定，於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用之，此於前犯數罪定執行刑案件，其中一罪係受軍法裁判者亦然。蓋數罪之合併定執行刑，既無從嚴予區分各罪分別於何時執行完畢，自應為被告作有利之解釋。是於刑法第四十九條修正前，被告所犯數罪，經裁定定執行刑，並執行完畢，其中一罪若係受軍法裁判，縱於執行完畢後五年內再犯本罪，仍無累犯之適用。本件上訴人前因犯恐嚇、懲治盜匪條例案件，經台灣高等法院以八十八年度上訴字第九一○號判決判處有期徒刑四年十一月確定，於八十九年五月三日入監執行；再因犯妨害性自主案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院八十九年桃審字第十六號判決並經減刑為有期徒刑五年六月確定，於九十二年十一月二十六日移入台南軍監，於九十六年七月十六日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第一八至二二頁），其所犯上開數罪中之一罪係經軍法判決有期徒刑確定，而於九十六年七月十六日執行完畢，惟不論是否係數罪經定執行刑而執行完畢，因新刑法之累犯範圍既有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應比較適用，而以修正前刑法第四十九條之規定，認不構成累犯，較有利於上訴人，遽原審不察，仍論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違誤。（二）、有罪判決書之事實記載，為適用法令之準據，法院應將依職權認定之犯罪事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。又刑法強制性交未遂與強制罪之區別，應視行為人有無強制性交之犯意為斷；行為人究係基於強制性交或強制之犯意而實行犯行，則應依積極之證據認定之，除於事實欄內為詳實之記載外，並應於理由內說明其憑以認定之證據與理由，始稱適法。又刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第二十五條第一項規定甚明，同法第二百二十二條之強制性交罪，為第二百二十一條之加重條文，自係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交，為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯強制性交罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手強制性交，仍不能以加重強制性交罪之未遂犯論。原判決於事實欄內僅記載：上訴人甲○○於事發時，係佯稱腰痛，委請A女（已成年，姓名、年籍詳卷）開啟其大貨車後車廂門，入內拿取欲託還之物，因見A女尚有戒心，即稱「一起上去拿」，A女於甫進後車廂處，瞥見上訴人作勢將後車廂門關閉，立即坐於後車廂入口處，並將雙腳放置於車身外，上訴人竟以其手肘抵住A女，欲將之強行推入後車廂，並取出客觀上足對人之生命、身體構成威脅之兇器美工刀，恫嚇A女「信不信我會殺了你」，A女趁隙倏然躍下車，因以右手推開上訴人，遭美工刀劃傷手指，上訴人犯行因而不遂等情。惟參酌財團法人ＯＯ基金會ＯＯ醫院精神鑑定報告書內容（見第一審卷第八九至九一頁、原判決第七頁㈢後段），記載上訴人符合臨床上所稱『反社會人格違常』，有性犯罪及非性之暴力行為多次等情，則上訴人究係基於強制性交抑或暴力之強制犯意而犯罪，攸關其應成立加重強制性交罪之未遂犯或妨害自由罪之罪刑，自須詳加調查、釐清，明確記載其構成要件事實，並說明憑以認定之證據與理由，方足為適用法律之準據。衡酌A女於偵查中指證上訴人並無對之撫摸等動作，不知上訴人想要作什麼（見偵卷第二五頁）；於審理中仍證述：上訴人要將伊關在大貨車車廂裡載走（見第一審卷第五六頁）等語；若果無訛，似無相適合之被害人指證，足認上訴人已著手於強制性交犯行，而該當於該罪之構成要件事實；且上開鑑定報告書內容，尚非明確，不得資為上訴人已著手為強制性交之不利認定；原判決未遑詳究其他補強證據或上訴人之品格證據（前科犯行及近期犯罪情狀），說明認定該犯罪所憑之證據與理由，遽認上訴人已著手於強制性交加重條件之行為，即有再犯性犯罪之傾向，論處上訴人加重強制性交罪之未遂犯，難謂無事實未明、調查未盡及理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘原判決違法不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年九月十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年九月十八日
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