裁判字號：最高法院102年台上字第3709號刑事判決
裁判日期：民國102年09月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三七○九號上訴人 鄭詠銘 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年五月二十八日第二審判決（一○二年度上訴字第七二八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第二一五八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鄭詠銘上訴意旨略稱：㈠、本件並無上訴人與 魏郁 純間之通訊監察錄音，不能證明上訴人有販賣愷他命未遂之犯行。又原判決已於上訴人其餘被訴無罪部分，說明不能證明 魏郁純 另有向上訴人購買愷他命之行為（按此僅指該起訴之部分），則魏郁純自己並無向上訴人購買愷他命之意，乃原判決竟認本件警方所為並非「陷害教唆」，其所取得之相關證據為有證據能力，於法有違。㈡、第一審判決說明上訴人爭執魏郁純於警詢中供述之證據能力，並認魏郁純於警詢中之供述為無證據能力。原判決則說明上訴人於原審之指定辯護人，於原審審理中同意相關供述證據，均得作為證據，相關供述證據均有證據能力。惟上訴人於原審之指定辯護人其意見與上訴人相違，應以上訴人本人之意見為準，原判決認定魏郁純於警詢中之供述為有證據能力，於法有違。㈢、魏郁純於警詢中所供述之內容，有諸多與事實不符之處。又魏郁純於民國一○○年九月十四日在檢察官偵查中之供述，前後亦有不相一致之情形。另魏郁純為警查獲之過程有違常理，魏郁純所為純為配合警方之績效，其相關證述各情並非事實。乃原判決未詳細斟酌上情，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第三級毒品營利之犯意，於原判決事實欄所載時、地，販入如該事實欄所示之愷他命，除部分供己施用外，並欲將之轉售予他人。嗣魏郁純因施用愷他命經警查獲，魏郁純供述其先前曾向上訴人購買愷他命，魏郁純並依警方之指示傳送簡訊予上訴人，表示要再向上訴人購買愷他命，上訴人隨即於原判決事實欄所示時、地，偕同不知情之 廖雅苓 攜帶愷他命，依約前往魏郁純住處欲販賣愷他命予魏郁純，惟到達後甫步出魏郁純住處電梯即遭警查獲，並經警扣得如原判決事實欄所示愷他命等物，致未與魏郁純完成愷他命交易等情。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，就該部分改判論處上訴人販賣第三級毒品未遂（依未遂犯之規定減輕其刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其認定上訴人有前揭犯行，所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：㈠、原判決已說明上訴人原即有販賣第三級毒品之犯意，嗣因魏郁純經警查獲施用毒品，而得知上訴人在販賣毒品，魏郁純始依警方之授意，由魏郁純向上訴人佯稱欲再購買愷他命，上訴人隨即依約攜帶愷他命前往魏郁純住處，欲將愷他命販賣予魏郁純，旋為警查獲，及參酌魏郁純於檢察官偵查中相關證述各情以觀，顯見上訴人原本即有販賣愷他命之意，警方本件所為非屬「陷害教唆」，其所取得之相關證據為有證據能力等情明確（見原判決理由欄壹、一）。上訴意旨以自己之說詞，任意指摘原判決關於上情之說明不當云云，並非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決並未援引魏郁純於警詢中之供述，作為認定上訴人有前揭犯行之依據。原判決關於上訴人於原審之指定辯護人，於原審審理中同意相關供述證據得作為證據，相關供述證據為有證據能力等情之論述，並不包括魏郁純於警詢中之供述在內。上訴意旨㈡未依卷內訴訟資料，任意指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決並未援引魏郁純於警詢中之供述，據以認定上訴人有前揭犯行，已如前述，且原判決並已就其所援引之供述證據，說明為如何斟酌取捨形成心證之理由。縱認原判決就魏郁純於檢察官偵查中之相關供述各情，未逐句說明其為如何斟酌取捨之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為合法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年九月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年九月十七日
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