臺灣高等法院高雄分院89年度上易字第136號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第136號民事判決

裁判日期：民國89年11月08日

裁判案由：所有權移轉登記

臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上易字第一三六號
上訴人甲○○訴訟代理人丙○○被上訴人乙○○訴訟代理人 黃瓈瑩 律師右當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十一日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第一五六０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：經合法送達無正當理由未到場，綜其之前陳述略稱：
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠系爭房屋在完工時遇大雨會有牆面滲水等重大瑕疵，既已為兩造所不爭執之事實
。有爭執者厥在被上訴人謂在八十七年八、九月間瑕疵已補正，上訴人不能再據此為爭執之理由，故對此瑕疵早已補正為有利被上訴人之事實，依法應由被上訴人負舉證責任。系爭房屋在八十八年十一月曾經原審法院會同高雄土木技師公會會勘，但會勘前數日並未下雨，均未能發覺主臥室南側牆面滲水等現象，亦即並無為勘定系爭房屋漏水之瑕疵是否已不存在﹖原審竟將舉證之責任歸上訴人一方，謂無法勘定漏水瑕疵存在，為上訴人不利益之判斷，是否違背舉證原則。
㈡再按，物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移
轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，第三百五十四條有規定。而出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，出賣人未依債務本旨履行其給付義務以前，買受人不得主張同時履行抗辯權，亦有最高法院七十七年度第七次民事庭會議決可參。查天邑建設公司銷售本件預售房屋地總價款達新台幣四百萬元，常人窮一生恐僅一次購宅機會，為安家立命之所，系爭房屋在完工後竟然遇雨漏水，情何以堪！，此在市場上應認定為重大瑕疵，實不能單從建商總成本來比較，要強迫消費者不能解約，必須接受。依前所述，本件被上訴人舉證系爭房屋在八十八年三月二十五日，由上訴人對之解除契約之表示時，漏水之瑕疵確已補正，上訴人對本件已到期價金主張同時履行抗辯，即屬依法有據。上訴人解除系爭契約合法有效，亦無延遲付款違約存在，被上訴人主張解除契約為無效，為回復原狀請求當之本件請求當屬無據。
㈢系爭房屋在八十七年七月六日已請領得使用執照。換言之該時房屋已經主管機關
驗定完工。完工後才有漏、滲水之現象（七、八月為雨季云云），為天邑建設公司經理 黃麗珠 在原審所自認（原審⒐筆錄）。並有上訴人當時所攝現場照片附原審卷可以證明。被上訴人抗辯在上訴人為主張解除契約前，該等瑕疵已完全補正，因為出賣人天邑建設公司所應負擔保責任之房屋瑕疵已經發生，主張瑕疵補正等有利被上訴人之事實，是要負舉證之責任。
㈣系爭房地售價有四百萬元之鉅，常人窮一生恐僅一次購宅機會，買房子是生命中
大事務，系爭為新建築房屋，卻在建成交屋時遇大雨有漏、滲水之瑕疵，迭對催告，天邑建設公司卻不積處理，故無論從履約應守誠信，消費者保護，在房屋市場即屬重大瑕疵，建商為經濟上之強者，故實不能單從建商在本件集合建築其總成本花費多少未比較，強迫消費者接受不能解約。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠請求駁回上訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人於八十八年三月二十五日以存證信函通知被上訴人解除契約。惟其解約當
時，系爭房屋已無其所稱之瑕疵。此有土木技師會鑑定報告及上訴人八十八年十月二十一日答辯狀內自承被上訴人提出原審之照片曾於八十八年一月調解時提出可證。因被上訴人出原審之照片，已無上訴人所指瑕疵，既該照片曾於八十八年一月提出，顯見八十八年三月二十五日，上訴人解約時，系爭房屋已無瑕疵，上訴人自不得主張解除契約。
㈡上訴人主張被上訴人從未進行維修，則八十八年十一月房屋狀況，與八十八年三
月其解約時相同，則依鑑定報告結果，系爭房屋並無漏水現象，則上訴人解約時系爭房屋亦應無漏水現象，上訴人自不得解除契約。雖鑑定報告記載勘驗前幾日無下雨，但在原審法院審理期間（八十八年六月起訴），正值雨季，有數次豪雨，甚至颱風過境，如系爭房屋有上訴人稱之漏水現象，恐怕亦難以掩飾。
㈢上訴人並自承八十八年一月被上訴人曾提示系爭房屋無瑕疵之照片，足證系爭房
屋已無上訴人所稱瑕疵，上訴人解除契約不合法，應依契約給付價金。但被上訴人於八十八年三月二十二日催告其給付價金，其仍置之不理，被上訴人無奈，才於八十八年六月十一日解除契約，並沒收其已付價金。被上訴人因上訴人違約，損失慘重，除因房地產不景氣造成房屋跌價損失共虧九十四萬五仟元（買賣契約已提出）外，期間為系爭房屋再投入之廣告成本、人事開銷、利息損失，實非上訴人所能想像。
理由
一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一，准依被上訴人之聲請為一造辯論判決。
二、本件被上訴人主張上訴人向其買受系爭土地，被上訴人已依約過戶，惟上訴人僅支付部分款項後即拒絕付款，被上訴人依兩造契約主張解約，沒收已付價金並依民法第二百五十九條請求上訴人返還系爭土地；上訴人則以系爭土地係與地上建物一併買受，惟該建物有瑕疵，被上訴人未能修繕，上訴人乃解除契約，自無付款義務，且在被上訴人返還上訴人已付款項前，上訴人自得拒絕返還系爭土地等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人於八十五年十月十二日分別向被上訴人及天邑公司購買系爭房屋及土地，約定房屋總價一百四十八萬，土地總價二百五十二萬，共計四百萬元。上訴人已繳納房屋自備款十七萬，土地自備款六十六萬元亦已繳納五十四萬元，共計已支付七十一萬元，被上訴人業已將系爭土地移轉登記予上訴人；被上訴人已沒收上訴人全部已繳價金；以及被上訴人曾以存證信函表示解除契約，上訴人於八十八年六月十二日收受、上訴人亦曾以存證信函表示解除契約，被上訴人於八十八年三月二十六日收受，且系爭房屋於八十八年三月二十六日以後，並未再作其他修繕，業據被上訴人提出預定土地買賣契約書一份、存證信函暨回執各一份、土地登記簿謄本一份為證，復有上訴人所提之房屋買賣契約書一份、土地登記簿謄本一份、建物登記簿謄本一份、存證信函暨回執各一份可參，且為上訴人所不爭執，自堪信為真正。
四、按契約經解除者，雙方互負回復原狀之義務，自他方之受領之給付物應返還之，自他方受領之金錢給付應附加自受領時起之利息返還之，如係雙務契約，雙方之回復原狀義務準用同時履行抗辯之規定，此觀民法第二百五十九條第一項第一款、第二款、第二百六十一條準用第二百六十四條自明，本件被上訴人既係基於解除契約之回復原狀義務請求上訴人返還系爭土地，上訴人亦以系爭房屋有瑕疵，被上訴人無權解除契約，上訴人雖已解除契約，然被上訴人未返還價金，故上訴人迄未返還土地等情為抗辯。
五、查解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥其所用之辭句，民法第九十八條定有明文。本件上訴人雖係分別向天邑公司與被上訴人買受系爭房屋與土地，分別簽訂買賣契約，然系爭土地為系爭房屋之基地，無法分開而為利用，衡諸常情，分別出賣或承買僅徒增當事人之困擾，並無任何實益，故土地與房屋其中之一因解除契約或給付不能等情況，不能移轉所有權時，當事人當無單獨履行另一契約之意思，參諸系爭土地買賣契約第九條關於違約金之計算，係以「房地總價款」百分之二十為標準；第十條則保證本契約「房地」產權清楚，如因天災等不可抗力事由致本契約「房屋」無法繼續興建時，雙方同意解除契約；第十一條更明文本合約應與「該戶預定房屋買賣契約書暨所有附件，一併履行，如有違背，他方得依法解除本合約」，益證當事人之真意當係二契約須一併履行，若解除，亦須一併解除，是以上訴人主張系爭房屋如有瑕疵，上訴人得一併解除系爭土地之買賣契約，即屬有據，故本院應就系爭房屋有無瑕疵加以審究，合先敘明。
六、本件上訴人抗辯系爭房屋有漏水、裂縫、公共設施生銹、呈現白灰與冷氣無法裝設等瑕疵存在，上訴人一再催告天邑公司與被上訴人修繕，然伊均未能加以修繕等情，固據其提出存證信函四份、存證信函回執一份、申訴書一份、照片十六紙為證，並聲請傳訊證人 陳文耀 ，然查：
（一）經高雄市土木技師公會鑑定結果，認為：（1）八十八年十一月八日會勘，會勘前數日並未下雨，勘查時並未發現主臥室及臥室南側牆面有滲水現象。（2）客廳電源總開關箱未發現有滲水現象，在開關箱底部發現有圓環狀生鏽部分，此圓環狀中之圓形可敲掉，其功用圍攻管縣連接至開關箱之通道，即使沒有滲水此圓環狀亦常會生鏽，故圓環狀原因是否與滲水有關不可知，目前生鏽情形則不至於影響電源總開關箱之使用功能。（3）自動灑水器並未發現有生鏽現象，上訴人之夫丙○○所指之生鏽位置只是修飾之墊片，消防灑水器之消防動作與此墊片無關，此墊片只作為自動灑水器與消防水管間之修飾。（4）上訴人所指臥室冷氣窗台外有造型外牆，無法安裝冷氣部分，一般正常安裝情形，冷氣機會突出牆面約五公分，據現場測量結果，若依該臥室面積，採用一噸之冷氣機，安裝東元、普騰牌之冷氣，則安裝後繪圖出牆面約十八公分，比一般正常情形多突出牆面約十三公分，但並非無法安裝冷氣機。（5）上訴人所指主臥室冷氣窗沒有冷氣窗台，無法安裝冷氣機部分，以現場勘查情形，設計一般通風採光之造型窗台放置冷氣機，現有法規並未規定冷氣機窗台不可放置冷氣機，該位置放置冷氣機也亦無安全上之問題。（6）外牆吐白大部分發生在屋頂突出物部分，並非整棟大樓外牆，吐白之原因只知道是因水泥內之石灰質問題，無法確實防止吐白，但可確認並非偷工減料造成，亦無安全之顧慮。
（7）頂樓抽送風機生鏽部位發生在馬達軸承及風箱上之壓扣，生鏽程度並未明顯鏽蝕至影響抽送風機之功能。此有高市土技鑑字第88-191號鑑定報告書一份在卷可證，顯見上訴人所指之各項瑕疵，鑑定結果認為生鏽、 吐白華 等情況，則不影響建物或設備本身之功能與安全，冷氣之安裝雖與一般狀況差距，惟尚非無法安裝，況被上訴人亦應允贈送分離式冷氣以改善之，至於滲水狀況則無法認定其存在。
（二）證人即上訴人僱請之裝潢師傅陳文耀雖到庭結證稱，伊於八十七年十一月間，偕同上訴人到系爭房屋觀看，準備裝潢時，發現系爭房屋滲水狀況嚴重，如施作壁櫥或書櫃，不到半年就會爛掉等情，惟被上訴人陳稱系爭房屋於八十七年六月間屋頂防水部分尚未完成，惟因住戶眾多，須提早辦理過戶及銀行貸款，故請上訴人提早去看房屋，經上訴人反應漏水狀況，天邑公司乃於八十七年八月底九月初，僱請包商就系爭房屋之內外牆施作防漏處理，施作後系爭房屋即未再有狀況，陳文耀係於八十七年六月間而非十一月間去系爭房屋查看等情，業據證人即天邑公司之員工黃麗珠、天邑公司之工地主任 楊正男 、施作防漏工程之包商 涂文懸 分別結證在卷。天邑建設公司委請包商涂文懸進行細部維修，維修後觀察一段時間，無問題才於八十七年十一月請款，此有請款單附本院卷可稽，是以證人陳文耀前往系爭房屋之時間究為何，即有可疑。經查：系爭房屋於八十八年三月間上訴人主張解除契約後，即未再作任何修繕，此為兩造所不爭執，已如前述，且上訴人所指滲水之牆壁係以油漆粉刷，此有兩造所提出之照片可證，若系爭房屋於八十七年十一月間尚有上訴人所指稱之嚴重滲水狀況，至本件送請高雄市土木技師工會鑑定時，已經歷一年，縱鑑定前數日並未下雨，無法看出水痕，然應已可看出牆壁有壁癌或油漆剝落等狀況，惟本件鑑定報告所附之編號一、二之照片，亦可看出系爭房屋之牆壁並無此狀況，故證人陳文耀是否對於前往系爭房屋之時點記憶有誤，即非無疑。上訴人主張系爭房屋八十七年十一月後未再整修。則八十八年十一月高雄土木技師工會前往鑑定時，系爭房屋狀況應與八十七年十一月相同，依鑑定結果房屋並無瑕疵，則無論系爭房屋於證人陳文耀前往時狀況為何，系爭房屋於上訴人主張解約後既未再加以修繕，則鑑定時之屋況應與上訴人主張解約當時之屋況無異，依上開說明，系爭房屋於鑑定時既無上訴人所稱之嚴重滲水現象，自應認為上訴人主張解約當時亦無此現象。
（三）上訴人既無法證明系爭房屋有滲水現象，其所指之其餘瑕疵對建物之價值縱有所減損，其程度亦甚輕微，衡諸系爭建物與土地之買賣價金為四百萬元，出賣人為促成此件買賣，須投入相當之人員、廣告、管銷等各項成本，如僅因此輕微之瑕疵即遭買受人解除契約，對出賣人亦顯失公平，故上訴人主張系爭契約已經解除，即屬無據。
七、系爭土地買賣契約書第四條、第九條約定，買方應於接獲賣方書面繳款通知書七日內自行向賣方指定之地點或銀行專戶以現金或即期支票如數繳清。如買方逾期達五日仍未繳清，或已繳之票據無法兌現時，買方應加付按逾期款部分每日萬分之五計算之遲延利息，於補繳時一併繳付賣方，如逾三個月獲於使用執照核發後一個月不繳，並經賣方以存證信函催繳後七日仍未繳者，雙方同意按契約第九條違約罰則處理，即賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，並解除契約此有預定土地買賣契約書一份在卷可證，上訴人就系爭土地之自備款尚有十二萬元未繳，貸款三百十七萬元未辦理對保之事實，為上訴人所自認，被上訴人業於八十八年三月二十二日以高雄青年郵局第三三七號存證信函，定七日之期限，催告上訴人繳款，復於八十八年六月十一日以屏東永安郵局第三六五號存證信函向上訴人表示解除契約，此有存證信函暨回執在卷可證，是以系爭土地買賣契約已經被上訴人解除。契約既已解除，揆諸首揭民法二百五十九條之規定，上訴人自應將其所受領之給付物即坐落高雄市○○區○○段一小段一○○○號之土地所有權應有部分壹萬分之捌拾貳返還於被上訴人。
八、系爭土地買賣契約第九條約定，買方經催告仍未繳款時，賣方即得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，然不得另行請求損害賠償，故此違約金之性質屬損害賠償額預定之違約金甚明。本件系爭房屋原出售與上訴人之價金為四百萬元，被上訴人已繳納之款項土地部分計五十四萬元，房屋部分十七萬元，共計七十一萬元，全部由被上訴人沒收，此為兩造所不爭執，已如前述。被上訴人復主張於本件解約後，另行出售他人之價金僅三百零五萬五千元，房屋部份為一百一十三萬，土地部份為一百九十二萬五千元，並提出不動產買賣契約書一份為證，上訴人雖否認其真正，然經核被上訴人所提出不動產買賣契約書，其上天邑公司與被上訴人之印文，與被上訴人所提出之本件預定土地買賣契約書、存證信函、及上訴人所提出之本件預定房屋買賣契約書上之印文皆相符，上訴人復未能舉證證明該不動產買賣契約書有何偽造之情事，空言否認，自不足採，故應認被上訴人上開主張為真正。系爭房地解約後另行出售之價格，僅土地部分即已跌價五十九萬五千元，房屋部分亦跌價三十五萬元，且被上訴人為促成與上訴人之買賣，亦須支出相當之人事、管銷、廣告成本，是以被上訴人沒收上訴人已繳之土地部分價金五十四萬元作為違約金，尚無過高之情事。上訴人已繳之價金既已充作違約金，縱解除契約，被上訴人亦毋庸負返還之責。故上訴人主張同時履行抗辯，主張於被上訴人返還價金與利息前，上訴人無須返還土地等語，即無足採。
九、綜上，被上訴人本於解除契約之回復原狀義務，請求上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記，核無不合，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴論旨求予廢棄為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月八日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官王憲義~B2法官賴玉山~B3法官張明振右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年十一月十日~B法院書記官劉博文
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