裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上字第164號民事判決
裁判日期：民國89年11月08日
裁判案由：給付損害金
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上字第一六四號
上訴人乙○○訴訟代理人丙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 李明益 律師
吳敏蕙 律師右當事人間給付損害金事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十四日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第六五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百五十七萬七千九百三十元，及自民國
八十八年三月十六日起，至被上訴將坐落高雄市○鎮區○○段○○○號地上建物拆除騰空之日止，按月給付上訴人二萬八千三百零二元。
㈢前項判決上訴人願供擔保，請准假執行。
㈣第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同予以引用外，補稱：㈠本件地上建物訴外人 張偉儒 確有交付被上訴人，其事實理由及證據如後：
⒈系爭地上建物中，原有一間辦公室，被上訴人於民國八十二年法院點交土地後
，未經強制執行程序竟自行拆除（被上訴人不爭執）此足證債務人確有交付系爭地上建物，否則被上訴人不敢以身試法自行拆除。
⒉八十二年一月二十日執行時，債權代理人向執行人員陳稱：「被上訴人電表欲
保留，不要斷電：：：：電力公司人員可以回去：：：土地先點交，鐵架房屋拆除與否再與債務人協調」（證四）嗣經協調約定債務人遷讓後，被上訴人願補償十二萬元給債務人，但事後反悔要求降價，未獲債務人同意，則於民國八十二年二月及五月間連續兩次聲請繼續執行，執行法院於是通知於八十二年八月四日執行，並命被上訴人攜帶工具到場，結果八月四日債權代理人未到場相關人員亦未到場（詳證八），隨後則以「已無強制執行之必要」為由聲請撤回強制執行，繼於八十三年六月間以「依現況出租」第三人 蔡正男 ， 蔡某 則依現況系爭地上建物全部裝潢開設釣蝦場等情以觀，被上訴人有意保留地上建物，且已由債務人交付其管有至為明顯。
⒊被上訴人八十九年間在原審騙稱：「系爭地上建物已經法院強制執行拆除，：
：：執行案號為八十八年執字第三五九六四號，執行名義為最高法院七十六年度台上字第五三六號民事租佃爭議判決」云云，惟查，八十八年執字第三五九六四號執行卷內，其執行名義是八十五年度訴字第一０三二號，非最高法院七十六年度第五三六號民事判決。又查二件執行案，均無拆除本件地上建物，而是被上訴人因被訴給付不當得利損害金後，因恐損害金日益增加，始於民國八十九年四月間自行拆除，故被上訴人於原審欺騙法官，以致法官認定錯誤而判決上訴人敗訴，非常明確。
⒋原審判決指稱證人屢傳不到，因此無法認定債務人有交付系爭地上物給被上訴
人等情，上訴人認為原審如果深入查閱執行卷前後執行經過及系爭地上建物係被上訴人自行拆除，非法院強制執行拆除時，便可得知系爭地上建物早有交付被上訴人。況八十九年七月二十一日證人張偉儒已到庭供證「我已將房子交給 張偉君 」歷歷。（詳⒎日筆錄）。
㈡被上訴人確有占用全部系爭地上建物之事實理由及其證據，如左列三點：
⒈按原審八十八年六月八日履勘現場時，因被上訴人將大門鎖起，無從打開進入
屋內勘驗，故改期八十八年七月二十二日再次勘驗，並命被上訴人屆期攜帶鑰匙到場打開，打開後屋內有放置被上訴人所有超大型脫水機器及木櫃。
⒉系爭土地建物原來無大門深鎖，上訴人於債務人遷離後，被上訴人如果不把圍
牆改裝，並裝設大門將大鎖鎖起，上訴人自可進出使用。又被上訴人接受債務人交付系爭地上建物後，曾經在該屋內地界線上，用烤漆板圍籬到一半，有照片可稽（詳卷內證九），後來為日後出租他人或占用方便，將該圍籬予以拆除，其企圖無權占用甚明。
⒊原審判決理由二㈡即第六頁第十一行起至第十三行記載：「被告既自承曾在該
建物放置脫水機器木櫃一只，而將該建物大門鎖上，本院八十八年六、七月間兩度赴現場勘驗時，該建物大門亦確由被告鎖上，致他人無法進入，有勘驗筆錄在卷足憑，該建物既無其他出入門戶，則被告曾占有使用本件地上建物之全部，應堪認定」（詳卷內證二）。
㈢被上訴人於強制執行中，執行名義是要拆除地上建物，被上訴人反而要求執行人
員電表欲保留不要拆，不要斷電，並稱土地先點交，鐵架及辦公室部分，另行再與債務人協調等情，不多久，於八十三年間，依所有之意思，併同其光華段二十五號土地出租予第三人蔡正男。蔡正男亦將系爭地上物全部裝潢，因係釣蝦場，無大門亦無鎖，隨時可以進出，上訴人發現則向蔡正男要求給付租金，前後共付七個月就歇業。於情、於理、於法，被上訴人於債務人將系爭建物交付後，其在地界上之圍籬應繼續完成圍界，不應圍到一半中途停止，繼而拆掉，並過一段時間後出租，更不應圍起大門鎖起占用，除此之外，應將占用光華段一二六號地上建物如附圖八十九平方公尺部分拆除，使上訴人得予自由使用自有之系爭土地。被上訴人雖辯稱：「並無使用系爭地上建物」云云，但其占用事實及證據，已如前述歷歷不容狡辯外，其管有系爭地上建物，無權占用在上訴人土地上亦為不爭之事實。按被上訴人管有之地上建物，係無權占用在上訴人所有光華段一二六號土地上，如附圖八十九平方公尺土地，而無合法權源既為事實。則按無權占有他人土地可以獲得，相當於法定租金之利益，為社會通常觀念，最高法院六十一年台上字第一六九五號著有判例，上訴人自得請求被上訴人給付相當於法定租金之損害金。
㈣被上訴人另外辯稱：「本件系爭地上建物並未辦理保存登記，被上訴人自未取得
所有權：：所以上訴人上開主張，殊無足取」云云。惟查，系爭地上建物已由債務人全部交付被上訴人管有使用（如前述）為不爭之事實，故與未保存登記及未取得所有權登記無關。上訴人自得依據不當得利之法律關係，向被上訴人請求給付損害金。本件被上訴人於另案（八十五年度訴字第一０三二號）起訴請求拆屋還地時，上訴人曾經提起反訴請求不當得利損害金，但因與本訴之標的不相牽連而被裁定駁回，抗告亦遭駁回，有鈞院八十八年度抗字第三十五號民事裁定卷，可資調查，所以提起本訴併為陳明。
㈤本件損害金係以民國八十二年八月四日（實際八十二年三、四月）視為無權占有
起算日，再按每年地價打八折以代申報地價後（因無申報地價），依土地法年息百分之十計算其相當於法定租金之損害金至八十八年三月十五日（起訴前一日）止，合計一百五十七萬七千七百三十元及自起訴日民國八十八年三月十六日起，按月給付上訴人二萬八千三百零二元，詳如不當得利請求損害金計算表。
三、證據：援用在原審之立證方法，並聲請訊問證人張偉儒。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠上訴人主張被上訴人無權占用其所有系爭座落高雄市○鎮區○○段○○○○號土地云云，被上訴人予以否認。
㈡查被上訴人所有坐落高雄市○鎮區○○段○○○○號土地原係由被上訴人之被繼
承人 王泉壽 出租與訴外人 林清炎 ，嗣林清炎之繼承人 林同安 等人出租予他人搭蓋建物設偉大汽車企業有限公司經營汽車保養廠等，經被上訴人以原承租人林清炎之繼承人林同安等人不自任耕作，主張原訂租約無效，訴請拆除地上物交還土地，經判決勝訴確定在案，此有最高法院七十六年台上字第五三六號民事判決影本乙件附原審卷可稽（見被證一），且系爭土地上之建物係經營汽車保養廠之第三人所搭建，此有偉大汽車企業有限公司法定代理人張 有通 致被上訴人之高雄四十二支郵局第二五八號存證信函影本乙件附原審卷可證（見被證二），又上訴人與被上訴人分別將上開一二六地號及一二五地號土地出租予訴外人蔡正男經營釣蝦場，上訴人並向訴外人蔡正男收取租金，此為上訴人 於鈞院 另案八十三年度上字第二六四號交還土地事件調查時自認之事實，此有該準備程序筆錄影本乙份附原審卷可證（見被證三）於本件調查時亦自認屬實（見八十八年九月八日準備程序），復有上訴人與蔡正男訂立之土地租賃契約書影本乙件附原審卷可證（見被證四），又被上訴人將上開一二五地號土地出租予蔡正男時，亦與蔡正男約定「不得占用他人之地，若發生糾紛與被上訴人無干」，此亦有被上訴人與蔡正男訂立之土地租賃契約影本乙份附原審卷可證（見被證五），足證被上訴人確無占用上訴人系爭一二六地號土地，至為明顯。
㈢上訴人於原審主張，伊向訴外人蔡正男表示被上訴人所指依「現況」出租，其現
況建物有部分無權占用上訴人土地一四四平方公尺，所以訴外人給付伊七個月租金，惟嗣因景氣不佳結束營業，將租賃房地交還被上訴人，被上訴人繼而改造管有云云，查上訴人將其所有一二六地號土地出租予訴外人蔡正男，並向蔡正男收租，已如前述，且被上訴人於訴外人蔡正男結束營業搬遷後未再出租上開一二五地號土地，被上訴人豈有改造管有之理﹖足見上訴人上開主張，絕非事實，且有違常情，殊無足取。
㈣被上訴人所有坐落高雄市○鎮區○○段○○○號土地與上訴人所有同段一二六號
土地相鄰。而訴外人林清炎（該一二五地號土地之原承租人）之繼承人林同安等人將該一二五號土地轉租予他人搭蓋建物設偉大汽車企業有限公司經營汽車保養廠等，經被上訴人以原承租人林清炎之繼承人林同安等人不自任耕作，主張原訂約無效，訴請林同安等人及偉大汽車企業有限公司等拆除地上物交還土地，經判決被上訴人勝訴確定，已如前述，嗣被上訴人據以聲請原審法院民事執行處強制執行，於執行中因該建物跨占上開一二五地號及一二六地號，拆除不易，而於八十二年一月二十日先就土地部分解除債務人之占有交與債權人，同年二月間、五月間被上訴人並曾聲請繼續執行拆除建物，至八十三年五月間被上訴人始以無強制執行必要撤回執行之聲請，被上訴人於執行程序中，並無承受本件地上建物或其事實上處分權，此有原審法院另案八十一年度執字第二一三七號執行卷可憑，並經原審法院調取上開執行卷查明屬實。嗣被上訴人與上訴人分別將上開一二五地號及一二六地號土地出租予訴外人蔡正男經營釣蝦場，有如前述。其後，蔡正男結束營業搬遷後，被上訴人及上訴人均未再出租上開一二五地號及一二六地號土地，且系爭一二六號土地於蔡正男搬遷後，除遺留蔡正男施設之水池及隔間等物外，其上空無一物，此業經原審法院履勘現場勘驗屬實（見八十八年七月二十二日勘驗筆錄），足證被上訴人並無占用系爭土地，至為明顯。
㈤上訴人主張因協調達成承受，被上訴人始於八十三年五月間以無強制執行必要為
由，撤回強制執行之聲明，並接受管理使用或依原狀出租，迄今六年，相安無事等情事云云，並舉證人張偉儒於鈞院證稱：「那時法院沒有點交，我還給甲○○的代理人，是一位代書，我們沒有經過法院，我們雙方有協調，甲○○要補償我地上物的價值十二萬元，結果我搬離後，甲○○並沒有拿十二萬元給我」、「：：：我帶印章去五福找甲○○的代理人簽地上物的合約書，但對方反悔，要降價」、「我已將房子交還給甲○○，大約是在八十二年四、五月至八月間談補償」等語，惟證人張偉儒對於其所指被上訴人之代理人，均未能提出確實之年籍住所，以供查證，且證人張偉儒並非偉大汽車企業有限公司之法定代理人（按該公司法定代理人為 張有通 ），焉有出面協調補償之理﹖故其證述，已非無疑，況依其上開證述，雙方並未訂約，豈有同意補償其十二萬元之理﹖且其既未拿到十二萬元，殊無同意將房子交還被上訴人之可能﹖再者，執行法院猶通知於八十二年八月四日上午九時三十分執行，此有原審法院民事執行處八十二年七月九日八二 高維民恭 八十一執二一三七字第一七一五九號通知影本乙件附卷可證，則被上訴人豈有於同年四、五月至八月間與證人張偉儒協調補償之理﹖參以被上訴人未曾向執行法院呈報與證人張偉儒協調補償之事，足證上訴人主張及證人張偉儒上開證述，有違常情，且與事實不符，委無足取。
㈥上訴人屢以被上訴人將本件地上建物予以上鎖，而堅稱被上訴人對系爭土地上建
物具有事實上管理權，排除上訴人管理使用一二六地號土地云云，惟查本件系爭建物乃係位於被上訴人所有之一二五地號及上訴人所有之一二六地號土地，被上訴人之所以會在該建物前門上鎖，其目的並不在於排除上訴人對於一二六地號土地之管理使用，而係因為被上訴人將內裝脫水機器之木櫃乙只置放於被上訴人所有之一二五地號土地上，為了避免他人進入破壞或從事不法行為，所採取保護自己財產之措施，事實上被上訴人並未占用系爭一二六地號土地，況被上訴人業已將該木櫃搬走，且該建物前門未再上鎖，此有照片四張附原審卷可證（見被證六），乃上訴人徒以該建物前門於原審履勘現場時上鎖，遽指被上訴人占用系爭一二六地號土地云云，顯有誤會。
㈦上訴人以被上訴人將系爭建物「原狀出租」予訴外人蔡正男而主張被上訴人占用
系爭地號一二六號土地云云。惟此乃斷章取義之謬論，實則在被上訴人與訴外人蔡正男訂立之租賃契約中，關於租賃物標示記載為：「高雄市○鎮區○○段○○○號土地面積：零、零伍貳壹公頃以上全部。但部分被他人占用，依現況出租予乙方（指蔡正男）使用，而乙方同意將此承租之。被佔用部分收回後，一併供乙方使用。乙方不得佔用他人土地，若發生糾紛與甲方（指被上訴人）無干。」（見被證五），綜觀全文可知，所以明定「依現況出租予乙方使用」，乃是因為有部份土地被他人占用，且文後載明「乙方不得佔用他人之土地，若發生糾紛與甲方無干。」足以證之，被上訴人並無占用系爭土地，至為明顯。
㈧又上開一二五地號及一二六地號土地上之建物係經營汽車保養廠之第三人所搭建
，此有偉大汽車企業有限公司法定代理人張有通致被上訴人之高雄四十二支郵局第二五八號存證信函影本乙件附原審卷可證（見被證二），嗣蔡正男於承租該土地時，將其屋頂及鄰路之周圍加以裝修圍籬，即上訴人於原審法院履勘現場時亦供承：「原承租人有裝潢屋頂（天花板）」云云（見八十七年七月二十二日勘驗筆錄），況蔡正男結束營業搬遷後，被上訴人未再出租上開一二五地號土地，上開一二五地號土地亦閒置未使用，而上開一二五地號土地面積遠超過系爭一二六地號土地，則被上訴人豈有放任上開一二五地號土地不用，而占用系爭一二六地號土地之理﹖尤足證被上訴人並未占用系爭一二六號土地，要無疑義。
㈨系爭一二六地號之圍籬係經營汽車保養廠之第三人及蔡正男所施設，已如前述，
若有影響上訴人進入使用系爭一二六地號土地，此乃上訴人依法得否訴請渠等拆除各該圍籬之問題，自不得執此即指被上訴人占用系爭土地，乃上訴人遽謂被上訴人占用系爭土地云云，委無足取。
㈩上訴人主張系爭土地上之房子是被上訴人所有，並由被上訴人管理使用云云，惟
該建物未辦保存登記，被上訴人自不可能取得所有權，且被上訴人所有一二五地號閒置未使用，豈有管理使用系爭一二六地號土地之理﹖足見上訴人上開主張，要非實在不足採信。
上訴人之請求權已罹於時效而消滅。
三、證據：援用在原審之立證方法。
丙、本院依聲請訊問證人張偉儒及依職權調閱臺灣高雄地方法院八十一年度執字第二一三七號執行卷。
理由
一、本件上訴人主張，坐落高雄市○鎮區○○段第一二六地號土地為上訴人所有，被上訴人自八十二年八月四日（實際為八十二年三、四月）起竟無權占用上訴人該土地如附圖所示面積八十九平方公尺之部分，計算至起訴日之前一日（八十八年三月十五日）止受有相當於租金之不當得利共一百六十四萬一千九百四十三元（此部分上訴人於本院審理中減縮為一百五十七萬七千九百三十元，計算式詳如附表），爰依不當得利、侵權行為之規定，請求被上訴人返還上開利得、賠償上訴人所受損害，並自起訴日八十八年三月十六日起至被上訴人將坐落高雄市○鎮區○○段第一二六地號土地上建物拆除騰空之日止，按月給付上訴人二萬八千三百零二元。
二、被上訴人則以，㈠被上訴人並未無權占用上訴人之土地，本件土地之鄰地即同段第一二五地號土地為被上訴人所有，前曾出租第三人耕作，嗣因該第三人將土地出租另一第三人張有通搭設建物，經被上訴人以承租人不自任耕作訴請拆除地上物、交還土地，並獲勝訴判決確定，是本件上訴人土地上建物並非被上訴人所興建，該建物縱有部分占有使用上訴人之土地，亦與被上訴人無涉；就該建物，兩造並曾分別出租基地與第三人蔡正男，收取租金，被上訴人於蔡正男租賃期滿後，即未再出租、使用第一二五地號土地，亦未使用該建物，僅曾在其內暫放脫水機器木櫃一只、暫將該建物大門鎖上，現坐落被上訴人土地上之建物已經被上訴人聲請強制執行拆除等語，資為抗辯。
三、上訴人主張，坐落高雄市○鎮區○○段第一二六地號土地為上訴人所有，惟其中如附圖所示，面積八十九年平方公尺（含水池）遭被上訴人自八十二年八月四日起，除租予訴外人蔡正男之七個月之期間外迄今均遭被上訴人無權占有等情，查，上訴人提出土地登記簿謄本以證明該一二六地號土地為其所有，被上訴人對上開一二六地號土地為上訴人所有，並不爭執，則該一二六地號土地為上訴人所有堪以認定。次查，上訴人主張上開一二六地號土地上如附圖所示面積八十九平方公尺（含水池）遭被上訴人自八十二年八月四日起，除曾租予訴外人蔡正男，上訴人有收到蔡正男之租金七個月之期間外，迄今均遭被上訴人無權占用等情，則為被上訴人所否認，則兩造爭執之點為被上訴人是否無權占用附圖八十九平方公尺之土地。經查，㈠查被上訴人所有如附圖所示之同段一二五地號土地（與上訴人所有之上開一二
六號土地相鄰）原由被上訴人之被繼承人王泉壽出租予訴外人林清炎，嗣林清炎之繼承人林同安等人出租予他人搭蓋建物設偉大汽車企業有限公司經營汽車保養廠，經被上訴人以原承租人林清炎之繼承人林同安等人不自任耕作，原訂租約無效，訴請偉大汽車企業有限公司應拆除地上物及林同安等人應交還土地，經判決勝訴確定在案，此有最高法院七十六年台上字第五三六民事判決一份附卷（見一審卷第一九至二一頁）可稽，且土地上之建物確係經營汽車保養廠之第三人張有通所搭建，此有張有通致被上訴人之存證信函可憑（見一審卷第二二頁），嗣被上訴人乃以上開最高法院七十六年度台上字第五三六號民事判決（連同臺灣高雄地方法院七十五年度台上字第一二七九號一審判決及臺灣高等法院臺南分院七十五年度上字第五０七號二審判決）為執行名義於八十一年三月十一日聲請強制執行，嗣於八十一年九月十七日執行法院至現場時，債權人（即本件被上訴人）之代理人即稱一二六號土地係他人所有，請求執行一二五號土地部分等語，而債務人偉大汽車企業有限公司之代理人張偉儒在場表示願於（八十一年）十一月三十日前自動履行完畢，無庸債權人執行等語（見臺灣高雄地方法院八十一年執字第二一三七號執行卷第一一二頁）嗣偉大汽車企業有限公司僅將重要物品搬離，現場留下雜物及一台冷氣機（見同上執行卷第一五０頁，八十二年一月二十日執行筆錄），債權人乃再於八十二年二月十七日、八十二年五月十二日聲請執行，嗣於八十三年五月二十三日以無強制執行必要撤回強制執行之聲請（見上開執行卷一五三、一六五、一七一頁），再於八十三年六月間將一二五號土地出租予訴外人蔡正男，約明租賃物標的高雄市○鎮區○○段○○○號土地，但部分被他人占用，依現況出租予乙方（蔡正男）使用，而乙方同意將此承租之。被占用部分收回後一併供乙方使用，乙方不得占用他人之地，若發生糾紛與甲方（指甲○○）無干，租期自八十三年六月九日起，至八十六年六月八日止計三年，有兩造所不爭執之土地租賃契約書可稽（見一審卷第二九、三０頁），而上訴人亦於八十三年六月間將其相鄰之一二六號土地部分租予蔡正男，租期自八十三年六月二十二日起，至八十六年六月二十一日計三年，此亦有兩造所不爭執之土地租賃契約書可憑（見一審卷第
二五、二六頁），又偉大汽車企業有限公司負責人張有通，則尚於八十三年六月三十日寄存證信函給甲○○，副本給蔡正男，稱「查光華段一二五號地上建物，係為主人所有，台端尚未完成點交，竟乘本人不在時，將屋內隔間拆除：
：繼而形式上以土地出租為名，而以實際現況出租：：」（見一審卷二二頁）。如上所述，被上訴人於強制執行時即表明一二六號土地為他人所有，請求執行一二五號土地部分，嗣於八十三年六月間將其所有之一二五號土地出租予訴外人蔡正男時，租賃契約書上尚記載土地部分被他人占用，並約定乙方（即蔡正男）不得占用他人之地，若發生糾紛與甲方（指甲○○）無關，是可見被上訴人於出租予蔡正男前並無占用一二六號土地之情事。
證人張偉儒雖證稱，伊有於八十二年四、五月間將上開建物交還甲○○，至八十二年八月間談補償事宜，對方願補償伊這方面十二萬元，後來要簽書面合約書時，對方反悔，要降低補償費價格，故無書面合約等語（見本院卷第七四頁），惟查，如上所述，偉大汽車企業有限公司負責人張有通尚於八十三年六月三十日寄存證信函給被上訴人表示光華段一二五號地上之建物尚未點交予被上訴人，被上訴人嗣於出租予訴外人蔡正男時仍表示一二五號土地被他人占用，則張偉儒所證有於八十二年四、五月間將建物交甲○○一節即非無疑，且既然補償費未談妥，依常理當不致點交建物給被上訴人，故張偉儒所稱有於八十二年四、五月間將建物交付被上訴人云云，尚難採取。又自另一方面言之，上述建物坐落在被上訴人所有之一二五號土地及上訴人所有之一二六號土地上，而大部分在一二五號土地上，縱張偉儒有與被上訴人協商建物點交事宜，並點交該建物予被上訴人，惟如上所述被上訴人出租予訴外人蔡正男時尚表示承租人不得占用他人土地，且如後所述，被上訴人有在屋內地界線上用烤漆板圍籬至一半，可見被上訴人僅就自己土地上之建物接管而已，尚難認被上訴人有無權占用一二六號土地之情事。故張偉儒之證言，自難資為認定被上訴人無權占用一二六號土地之證據。
上訴人另主張，訴外人蔡正男有使用一二六號土地，經上訴人發覺後蔡正男始與上訴人簽定租約云云，惟查，如前所述，被上訴人與蔡正男之租既已約定乙方（承租人）不得占用他人土地，若發生糾紛與甲方（被上訴人）無干，則蔡正男縱有越界使用一二六號土地之情事，亦係蔡正男個人之行為，尚難以此認被上訴人有無權占用一二六號土地之情事。
上訴人另主張，被上訴人接受債務人偉大汽車企業有限公司交付上開建物後，曾經在該屋內地界線上用烤漆板圍籬到一半，此有照片可稽，後來將該圍籬拆除，方便出租及占用，有無權占用之企圖云云，惟查，被上訴人縱將原來屋內地界線上之圍籬拆除，惟如上所述，其於出租他人時既已向承租人表明不得占用他人土地，可見其拆除上開圍籬僅方便出租人看現場而已，被上訴人仍無無權占用一二六號土地之事實。
㈡上訴人主張上開建物原來大門並無鎖，被上訴人於訴外人之租用人遷離後，改
裝臨路之圍牆並裝設大門以大鎖鎖起，使得上訴人不能進出使用自己之部分，故被上訴人有無權占用之事實云云，惟查大門裝鎖係在被上訴人自有之一二五號土地上，復原審勘驗現場，現場除遺留訴外人蔡正男施設之水池及隔間外，其上空無一物，建物中央有被上訴人裝脫水機器之木櫃一只，係在一二五號土地，此有原審勘驗筆錄（見一審卷五四至五六頁）可稽，被上訴人辯稱，因被上訴人將內裝脫水機器之木櫃一只置放於一二五號土地，上鎖係為避免他人進入破壞或從事不法之行為所採取保護自己財產之措施等語，合乎常理，堪予採信，是，自不能以此即認被上訴人有無權占用一二五號土地之情事。又，被上訴人辯稱，一二六號土地上之圍牆係上述第三人偉大汽車企業有限公司及其後承租之蔡正男所施設，等語，且依原審勘驗筆錄，可見被上訴人所稱，蔡正男結束營業，被上訴人未再出租其所有之一二五號土地，即上開土地閒置不用一情堪予採信，而一二五號土地面積遠超過一二六號土地能使用部分，則依常理，被上訴人當不致放任一二五號土地不用而占用一二六號土地，故上訴人所有之一二六號土地若有不能通行之情事，亦屬上訴人能否訴請通行一二五號土地之情事，上訴人尚難以一二五號土地或一二五號土地上有圍牆或被上訴人設門並裝鎖妨害上訴人之通行而認被上訴人有無權占用一二六號土地之情事。
四、綜上所述，被上訴人所辯，並未占用附圖一二六號土地八九平方公尺情形等語，堪予採信，上訴人提起本件之訴為無理由，原審為其敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月八日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國八十九年十一月十日~B法院書記官黃富美附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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