臺灣士林地方法院89年度簡上字第41號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院89年簡上字第41號民事判決

裁判日期：民國89年11月08日

裁判案由：給付管理費

臺灣士林地方法院民事判決八十九年度簡上字第四一號
上訴人河畔皇宮Ａ區
管理委員會法定代理人乙○○被上訴人大鼎保全股設台北市○○區○○○路○段○○○號十二樓之六
份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求給付管理費事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十一日本院八十八年度簡字第十三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣二十一萬四千一百九十四元本息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五十五，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部份除新台幣（下同）十三萬九千一百九十四元暨自民國（下同）八十七年九月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息外廢棄。
（二）右廢棄部份，被上訴人於第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人業已自承 杜富源 侵占上訴人管理費及其他費用至少二十三萬五千元，原審僅准許上訴人於二十萬三千九百七十六元之範圍內主張抵銷，顯有違誤：
１、關於杜富源侵占上訴人管理費及其他費用之數額，上訴人於原審曾提出杜富源於八十七年九月十九日所書立，並親自交付上訴人管委會監察委員 許榮華 先生之切結書乙份以資證明。杜富源於切結書中明白表示已提出四十三萬四千元予被上訴人作為侵占款項之賠償金；原審法院審理後卻採原告（即被上訴人）之主張，認係杜富源為求減免刑責而為之承諾，其願提供之賠償金金額並非可認等同於其侵占之金額云云。惟查，杜富源所書立之切結書係交付上訴人之監察委員許榮華先生，並非寫給被上訴人，如何減免刑責？況業務侵占並非告訴乃論之罪，並無法籍由撤回告訴而免除刑事責任，原審為此認定顯屬妄斷！
２、再者，上訴人於原審亦曾提出杜富源與被上訴人於八十七年八月二十二日所簽立之協議乙份，該協議書並經被上訴人當庭承認真正無誤。被上訴人於上開協議書中業已承認「乙方（即被上訴人）所派駐社區之總幹事杜富源因發生侵占社區之管理費及其他費用行為，目前仍在清查中，迄八十七年八月二十一日止，雙方查核確定金額為二十三萬五千元正。」換言之，被上訴人業已承認杜富源侵占上訴人管理費及其他費用至少有二十三萬五千元，因此原審僅准許上訴人於二十萬三千九百七十六元之範圍內主張抵銷，顯有違誤。
（二）被上訴人派駐上訴人社區之總幹事意侵占上訴人管理費及其他費用致上訴人受有損害，上訴人自得依消費者保護法第二條各款、第五十一條之規定並參照台灣高等法院八十七年度重上字第一八七號判決，請求十萬元之懲罰性賠償金：
１、本件上訴人為社區保全、管理等事項，特與被上訴人簽立由被上訴人所提供之定型化契約，委託被上訴人從事綜合管理工作，揆諸前揭消費者保護法第二條第一款、第二款之規定，再參以行政院消費者保護委員會八十五年二月十四日台八十五消保法字第○○二○六號函示，被上訴人自屬提供保全、管理服務之企業經營者，上訴人則為接受保全、管理服務之消費者，兩者間具有消費者保護法所謂之消費關係。
２、據兩造所定「大樓委託管理契約書」第一條之約定，被上訴人應派駐總幹事一人次、保全人員三人次、清潔員二人次及機電維護一組從事綜合管理工作。而杜富源為被上訴人所僱用，派駐於上訴人社區擔任總幹事，依上開契約附件中「行政人員配置及工作項目」表可知，收取管理費、每月帳目明細之整理等均為總幹事之工作項目，惟杜富源竟連續侵占上訴人社區之管理費及其他費用，致上訴人受有損害；此外，杜富源未將管理費收據存根聯交付上訴人，上訴人因此無法核算遭侵占之確實金額，致遭侵占至少三、四十萬元之費用，原審僅准許上訴人於二十萬三千九百七十六元之範圍內主張抵銷，亦使上訴人受有嚴重損害！
３、上訴人與被上訴人間既具有消費者保護法所謂之消費關係，則揆諸前揭台灣高等法院八十七年度重上字第一八七號判決，上訴人因被上訴人保全、管理服務所生爭議之法律關係，而於被上訴人請求管理費之訴訟中主張抵銷，自應有消費者保護法第五十一條懲罰性賠償金之適用；否則，若上訴人僅能抵銷經被上訴人查核確定遭侵占之金額二十三萬五千元，則對上訴人而言，無異於接受如此劣質之保全服務，仍必需付出全額之管理費，此豈為事理之平？而被上訴人本負有將管理費收據存根聯交付上訴人核算管理費之義務，其聘僱之總幹事杜富源未將存根聯交付上訴人並釐清帳目，被上訴人明顯失職卻反而因此受有上訴人無法核算遭侵占之確實金額，致無法主張抵銷之利益，則有何公平可言？
（三）綜上所陳，上訴人除請求經被上訴人查核確定遭侵占之金額二十三萬五千元外，並依u消費者保護法第五十一條之規定，請求被上訴人給付懲罰性之賠償金十萬元，爰請求鈞院於三十三萬五千元之範圍內准許被上訴人抵銷。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提出台灣高等法院八十七年度重上字第一八
七號民事判決、行政院消費者保護委員會八十五年二月十四日台八十五消保法字第○○二○六號函、切結書（以上均影本）各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）請求駁回上訴人之上訴。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人與上訴人所簽訂之契約書並非「定型化契約」。
（二）原審被告即上訴人所提之協議書係杜富源口述而來，其金額真正結算，拿出單據的只有二十萬三千九百七十六元，被上訴人否認侵占之費用為二十三萬五千元，且於另刑事案件中所認定之侵占數額更少，故侵占之款項只有原審認定之金額。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、本件上訴人原法定代理人 劉玉芳 於八十八年七月一日已改由 李奇聰 接任，有公告影本一紙可稽，因上訴人於原審有委任訴訟代理人，故不發生訴訟當然停止之效果，嗣上訴人於八十九年二月二十九日提起上訴時，並已將上訴人法定代理人改列為李奇聰。茲李奇聰於訴訟中因河畔皇宮Ａ區管理委員會主任委員改選，自八十九年七月一日起由乙○○接任，有該委員會於八十九年六月二十八日會議記錄影本一件附卷可稽，並據被上訴人聲明由乙○○為上訴人法定代理人承受本件訴訟，經核並無不合。
二、被上訴人起訴主張：上訴人於八十六年二月二十八日起，即委任被上訴人擔任上訴人社區之保全及管理之工作，每月之管理服務費為二十一萬元，於簽訂上揭契約書後，被上訴人即依約派駐總幹事及保全人員至上訴人社區，履行保全及管理之義務。詎上訴人竟拒不給付八十七年六月至八十七年八月八日之管理服務費計四十七萬四千一百九十四元予被上訴人，經被上訴人於八十七年八月三日發函催告給付上開管理服務費，惟上訴人均置之不理，爰依委任關係訴請上訴人給付四十七萬四千一百九十四元（其中十三萬九千一百九十四元部分未據上訴而告確定）及自支付命令送達之翌日即八十七年九月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
三、上訴人則以：依兩造所簽立之委託管理契約約定，被上訴人應派駐總幹事一人代收管理費，詎被上訴人派駐上訴人社區任總幹事之訴外人杜富源竟侵占住戶繳交之管理費三十八萬六千七百元、應支付廠商貨款金額七千八百元、住戶報值掛號及其他款四千元，以上乃上訴人查得單據部分，實則依杜富源於八十七年八月二十二日與被上訴人所簽立之協議書明載，迄八十七年八月二十一日止，被上訴人與杜富源已查核確定侵占金額為二十三萬五千元，是上訴人至少於此金額範圍內，得本於民法第一百八十八條之規定，請求被上訴人與其受僱人即訴外人杜富源負連帶賠償責任；再被上訴人係提供保全、管理服務之企業經營者，因其提供服務之人員故意侵占上訴人上述管理費等費用，致上訴人受有損害，上訴人自得依消費者保護法第五十一條規定，請求十萬元之懲罰性賠償金，爰就三十五萬五千元之範圍內，主張與被上訴人請求之管理費抵銷等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張上訴人自八十六年二月二十八日起，即委任被上訴人擔任上訴人社區之保全及管理之工作，每月之管理服務費為二十一萬元，被上訴人並依約派駐總幹事及保全人員至上訴人社區，履行保全及管理之義務。詎上訴人竟拒不給付八十七年六月至八十七年八月八日之管理服務費計四十七萬四千一百九十四元予被上訴人，經被上訴人於八十七年八月三日發函催告未獲置理之事實，業為上訴人所不爭執，並有大樓委託管理契約書、存證信函等影本各一件附於原審卷可稽，自堪信為真實。
五、按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」民法第一百八十八條第一項定有明文。上訴人主張被上訴人派駐其社區代收管理費之總幹事杜富源侵占社區之各項費用至少二十三萬五千元，其中管理費佔三十八萬六千七百元、應支付廠商貨款金額為七千八百元、住戶報值掛號及其他款四千元等情，業據提出協議書、各項單據及本院八十七年度易字第一四九六號判決等影本為證。被上訴人雖不爭執伊受僱人杜富源侵占上訴人上揭管理費等合計二十萬三千九百七十六元之費用，惟逾此部分之金額則以上訴人未能提出單據而予否認。然查訴外人杜富源利用被上訴人派駐其在上訴人社區任總幹事期間，侵占彼經手之上訴人社區管理費及其他費用，迄八十七年八月二十一日止，為被上訴人查核計侵占二十三萬五千元乙節，業有被上訴人與杜富源所共同簽立之協議書在卷可按（見原審卷第三十七、三十八頁），被上訴人且自認該文書之真正，是上訴人主張被上訴人受僱人杜富源侵占之金額為二十三萬五千元，自堪採信。至前開刑事判決雖認定杜富源侵占之金額僅有十八萬一千元（見原審卷第七十五、七十六頁），惟刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束（最高法院五十年台上字第八七二號判例參照），故本院依前述事證，為事實之認定，於法無違，併此敘明。
六、次按「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金，但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」消費者保護法第五十一條定有明文。又所謂「依本法所提之訴訟」云者，應就其提起訴訟之屬性觀察，亦即所提起訴訟之法律關係係消費者保護法所定消費者與企業經營者間，就商品或服務所生爭議之法律關係而向法院提起之訴訟皆屬之。經查：
（一）被上訴人大鼎保全股份有限公司係以提供保全服務營業之企業經營者，而上訴人乃以消費為目的而接受服務之消費者（消費者保護法第二條第一、二款規定參照）；被上訴人於提供保全服務時，因伊派駐上訴人處任管理之職之總幹事，不法侵害上訴人之財產權致使上訴人受有損害，被上訴人就派駐上訴人處之總幹事未盡選任及監督其職務執行之義務，顯有過失，應堪認定。又本件雖係企業經營者之被上訴人向消費者之上訴人提起給付管理費之訴訟，非上訴人向被上訴人起訴，惟上訴人既已於本訴就被上訴人受僱人前所述之侵權行為而生之損害賠償，對被上訴人為抵銷之主張，而按「主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張。」民事訴訟法第四百條第二項定有明文，鑑於上訴人此部分主張已不得另行起訴請求，堪認上訴人此項抵銷之主張應合於消費者保護法第五十一條前段所指之「依本法所提之訴訟」，揆諸前揭規定，上訴人於本案一併請求被上訴人給付懲罰性賠償金，即屬正當。
（二）所謂懲罰性賠償係消費者保護法特有之賠償類型，非屬損害補償性質之賠償，此制之設立目的在於對具有邪惡動機（evilmotive）、非道德的（outrageous）、有意圖的（intentional）或極惡的（flagrant）之行為人施以一定懲罰，阻嚇他人效尤之處罰性賠償，其性質及目的與刑事處罰無異，故適用上極具嚴格。本院審酌被上訴人係因前開過失致伊受僱人有機可趁，而侵害上訴人權利，上訴人所受損害情節及被上訴人因伊受僱人杜富源之侵權行為，依法應與 杜某 負連帶賠償責任，對其商譽影響甚大，本非伊所願，及前揭懲罰性賠償之立法本旨，認本件懲罰性賠償金以二萬五千元為適當；逾此範圍之請求，尚屬無據。
七、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」、「清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償：：」民法第三百三十四條、第三百十五條著有規定。本件被上訴人因受僱人杜富源之侵權行為，而應與杜某就二十三萬五千元之侵占金額，負連帶賠償上訴人之責；另被上訴人為企業經營者，因伊過失致上訴人發生前開損害，上訴人得依消費者保護法第五十一條規定，向被上訴人請求二萬五千元之懲罰性賠償金，已如前述，則上訴人就上開合計二十六萬元範圍內，於本案為向被上訴人主張抵銷，於法有據，為有理由，超過該範圍之主張，乃於法未合，為無理由。故被上訴人請求上訴人給付之管理服務費四十七萬四千一百九十四元，經上訴人抵銷二十六萬元後，尚有二十一萬四千一百九十四元，未據上訴人清償。從而，被上訴人依據委任關係，請求上訴人給付管理服務費二十一萬四千一百九十四元，及自支付命令繕本送達翌日即八十七年九月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判為有理由；就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改，為無理由。
八、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自毋庸再逐一詳予論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如
主文。中華民國八十九年十一月八日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B審判長法官陳介源~B法官洪慕芳~B法官林玫君右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國八十九年十一月十六日~B法院書記官夏珍珍