臺灣士林地方法院101年度勞訴字第41號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院101年勞訴字第41號民事判決

裁判日期：民國101年10月08日

裁判案由：確認僱傭關係存在等

臺灣士林地方法院民事判決101年度勞訴字第41號原告 李憲宜 訴訟代理人 蘇衍維 律師被告吉鴻電子股份有限公司法定代理人 張永豐 訴訟代理人 陳進會 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國101年9月24日言詞辯論終結，判決如下:
主文確認原告與被告間之勞動契約法律關係存在。
被告應自民國一○○年十二月二十四日起至同意原告繼續提供勞務給付日止，按月於每月五日給付原告新台幣捌萬元，及自各月六日日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告按月以新台幣貳萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告按月以新台幣捌萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1237號判例要旨參照）。
本件原告主張被告以資遣之方式終止兩造間之勞動契約，不符
合勞動基準法（下稱勞基法）規定，兩造間仍有僱傭關係即勞動契約關係（下稱勞動契約關係或勞動契約）存在，被告則否認之。則就兩造目前有無勞動契約關係存在之爭議，原告法律上地位有不安之狀態且能以確認判決予以除去，揆諸前揭規定及判例，原告提起本件訴訟，應有確認利益，合先敘明。
貳、實體事項原告起訴主張：
㈠原告於民國100年3月7日起受僱於被告，雙方訂有不定期
勞動契約。原告之職務為派駐被告德國分公司即Internatio
nalCurrencyTechnologiesCorporationEurope（下稱ICTE）之經理，主要工作為處理ICTE之業務，與德國主要客戶聯繫，針對業務進行及產品維修，進行雙向即時之溝通，每月薪資為在德國領取歐元3,000元，在本國領取新台幣（下同）8萬元。原告於任職期間克盡職守，兢兢業業，深受客戶肯定且績效達成率有九成以上，堪稱工作表現優異。惟10
0年12月23日被告突然通知原告回台，並且在當日未附任何理由即口頭告知原告立即資遣，並即向勞工保險局申報原告離職退保，並在100年12月28日將資遣費及10日預告期間工資5萬5,734元、及12月份未付薪資5萬6,820元逕匯入其台北富邦銀行中崙分行薪資帳戶內。嗣後於100年12月29日發函予原告之存證信函亦未載明解雇事由，是被告解雇原告不符勞基法之規定，不生終止勞動契約之效力。
㈡被告終止勞動契約並未合法，原告仍持續向被告為提供勞務
之意思表示，但被告拒絕受領，復經中華民國勞資關係協進會勞資爭議進行調解亦不成立。兩造之勞動契約關係既仍存在，被告雖拒絕受領原告提供勞務，但仍應按月給付薪資。
爰依據兩造間之勞動契約法律關係，請求確認兩造間勞動契約係存在，且請求給付自100年12月24日起至被告同意原告繼續提供勞務給付之日為止，按月於每月5日給付原告8萬元，及各期自應給付日次日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢另據ICTE之業績奬金計算辦法，原告得領取100年10月份以後之業績奬金共歐元9,481元折算新台幣為37萬3,703元。
依兩造間所訂勞動契約，原告亦得請求被告給付業績奬金37萬3,703元等語。
㈣對被告抗辯所為之陳述
1.兩造間在本國的勞動契約並無法使原告取得在德國的居留，被告為使原告在德國工作期間得以長期居留，故由原告另與ICTE簽署一份勞動契約，以便原告申請工作簽證在德國境內長期居留。惟原告與德國分公司簽署的工作契約亦屬勞務契約而非委任契約。另ICTE唯一股東兼董事原為被告公司之法定代理人兼總經理張永豐，被告公司利用原告返回台灣期間，變更德國分公司之股東、董事，再由該變更後之董事，終止原告與ICTE之聘僱契約。姑不論ICTE之解聘行為是否符合程序，原告始終未在解聘通知原本上簽名，僅在影本上簽名，並註明「收到」，並非同意，且原告認為終止與ICTE簽署之勞務契約係為結束在德國之工作進行工作輪調，必須先終止原告與ICTE之勞務契約，以便被告公司派任新的經理人到任，再由ICTE與新到任之人員簽署經理人聘僱契約以取得工作簽證居留，而原告則回被告公司聽候分派新工作。是被告以原告於收受被告德國分公司解聘之通知，並同意解聘，此抗辯兩造終止勞務契約云云，應屬無據。
2.原告於面試時即已明確告知被告公司原告雖領有駕駛執照但無實際駕駛之經驗。被告公司認為原告在德國工作期間，有駕駛車輛載運樣品等需求，故在原告出國前，原告臨時接受道路駕駛訓練課程，至德國後亦多次請求同事教導路邊停車技巧。原告雖因駕駛技術不甚純熟，因而在將公司配用之車輛移出時，擦撞路邊車輛而不自知，事後原告也坦承疏失，並且自行支付罰款歐元1500元。原告並無被告所稱之肇事逃逸及使公司蒙受罰款之損失。
3.德國分公司自從成立以來，就休假部分均由德國分公司之同事自行協調，名義總經理或代理人做最後確認，並無特別告知原告休假必須經過台灣之被告公司批准。原告100年9月15日至28日之休假早在100年9月4日已向被告公司總經理張永豐報告，另在100年9月13日亦向被告公司之對德國主要聯絡人財務部 吳淑惠 進行說明。且在休假之前亦將德國分公司之事務安排妥當，原告之休假正當且對於被告公司並無任何損害，被告以之指原告不勝任工作云云，顯屬無據。
4.被告空言指稱原告一意孤行置公司業務於不顧云云。然原告在德國公司處理事務盡心盡力，極力處理原告就任前之2009年被告生產之驗鈔機因品質而衍生堆積如山的維修品及客訴。但因客戶對於被告之產品已無信心，加上被告公司所推之新產品一再更改產品規格，認證測試又發生問題，樣品經客戶實際測驗時亦發生狀況，導致原本預計在10
0年出售的2萬2,000台新產品，至原告遭非法解雇前均未進入量產出貨，才造成ICTE業績不佳，如以實際出貨基準，德國分公司績效達成率其實為90％而非被告所指之59％。
5.被告指原告未妥善處理德國員工之離職導致被告公司必須支付資遣費乙節，實際係因德國員工MatthiasBelz是ICTE唯一具備產品知識且有測試產品品質及與德國客戶溝通能力之員工，且2011年下半年被告公司反覆更改新產品規格，亦需該名員工持續與客戶進行同步測試。雖曾因產品規格或生產問題，MatthiasBelz一時情緒失控遞繳辭職文件，但經原告與之溝通後，MatthiasBelz打消離職之念頭而繼續任職。事經二個月後，因為MatthiasBelz與公司內另一名行政經理BerryKuo不合，BerryKuo多次私下向被告公司投訴MatthiasBelz，原告向被告公司解釋MatthiasBelz的實際狀況，被告公司仍未採信，斷然自行解雇MatthiasBelz，MatthiasBelz因而提起訴訟請求賠償資遣費，經被告公司委任之律師分析訴訟結果並無勝算，被告公司因而與MatthiasBelz和解給付資遣費，此難謂原告處理ICTE事務不當。嗣後，行政經理Berry
Kuo亦因工作表現不佳，客戶不滿及反彈日增，被告公司在2011年12月解雇BerryKuo。
㈤聲明：
1.確認兩造間勞動契約法律關係存在。
2.被告應自100年12月24日起至被告同意原告繼續提供勞務給付之日為止，按月於每月5日給付原告8萬元，及各期自應給付日次日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
3.被告應給付原告37萬3,703元。
4.第2、3項之請求願供擔保請准宣告假執行。被告之答辯
㈠被告聘請原告擔任德國分公司之經理，在德國領取3000歐元
之薪資（在台灣則領取八萬元），較ICTE一般員工之薪資僅1800歐元至2200歐元為高，平日上下班不用打卡，且自行排定休假，擁有主管宿舍及專用車輛，並有ICTE銀行卡3000歐元的循環金額可運用。又於100年5月24日向德國杜塞爾多夫地方法院商業登記處辦理註冊登記原告為該ICTE之總經理，依據德國有限公司法規定，原告為ICTE之法定代理人，得單獨代表ICTE為法律行為及進行商業交易，且須製作、保存相關財物會計簿冊，並依據德國商業法規定必須製作及提供年度財報。故原告擔任ICTE總經理，領導ICTE之員工。原告有權核准ICTE之採購單，亦得自行挑選ICTE之業務及調整員工負責之業務範圍。且原告任職期間多次與ICTE員工簽訂工作合約及簽署員工離職書、終止工作關係，或者考核員工績效、制訂ICTE獎金規則、調整員工獎金之權限。可見，原告對於ICTE之人事、財務、業務具獨立自主權限，並非從屬於被告指揮監督之勞工，縱有部分指揮、監督之現象，亦為現代企業經營公司（除一人公司外，不可能有絕對權限）分層分工負責之行政管理正常現象，亦與勞動契約之僱傭性質不同。雖被告承辦員依據員工報到將公司慣用的勞動契約交由原告簽署，並為原告申報投保勞工保險，但並非僅以此即可認定兩造間所成立之契約為勞動契約，仍應就兩造間之實質關係認定之。另被告雖給付原告資遣費、預告期間工資及參加勞資協調或以存證信函表明依勞基法資遣等，均不影響兩造間係屬於委任關係之認定。準此，原告對於分公司之人事、財務、業務具獨立自主權限，並非從屬於被告指揮監督，因此兩造間為委任關係而非僱傭關係，無勞動基準法之適用。
㈡ICTE亦已於2011年11月29日通知原告解任其總經理職務終止
委任關係並自0000年00月00日生效，原告亦於2011年11月30日簽收該解任書並領取薪水而無異議，益徵兩造委任關係業已消滅。原告如不服ICTE之解任，得於收受解任通知2週內異議。原告並無異議，顯然原告同意ICTE之終止聘任。被告應聘原告即為派遣原告至德國分公司擔任主管，被告公司在德國亦無其他分公司，不可能輪調原告至其他工作單位，原告稱其簽收通知時認為是結束德國工作進行輪調，與經驗法則有違。另依據原告於2011年12月12日寄予被告公司總經理之電子郵件顯示，原告自承其不適任德國總經理的職位，並且尊重被告公司總經理之決策，原告應已接受被告終止該契約關係。況兩造既為委任關係而非僱傭關係，依據民法第54
9條第1項規定，被告自得隨時終止委任關係，而被告亦已於100年12月23日終止兩造間之委任關係。
㈢退步言之，縱兩造間之契約關係勞動契約或應受勞基法終止
契約之規範，承上所述，原告已經自行在電子郵件中承認其不適任德國分公司總經理之職務，同意被告終止與其之間之契約關係，兩造之契約關係已經合意終止。並且原告又有下列不勝任工作之事實，被告亦得以勞基法第11條第5款之規定，終止兩造之勞動契約。
1.因原告自行訂定2011年9月15日至2011年9月28日進行休假14天，未與被告事先協商休假時間即棄公司業務於不顧執意休假，原告不顧被告體制執意依已意休假14天，主觀上顯有能為而不為，違反忠誠履行勞務之義務，客觀上，亦顯偏執己見，以個人自我為優先，棄公司利益於不顧，原告之品行、心性均不能勝任工作，亦違反被告公司員工手冊第47條第2項「休假日應由公司與員工協商排定」之規定。
2.被告面試時，即告知原告薪水、工作、宿舍及交通等情形，原告知悉後同意接受聘任，嗣後卻要求加薪。又提出「外食方便」、「避免酒醉駕車被抓風險」要求ICTE的宿舍由現租處遷移至市中心，並要求1500歐元的住房補助，主觀上只圖個人福利，違反忠誠提供勞務之義務，客觀上之品行、心性不足勝任工作。
3原告駕駛分公司車輛肇事致車輛毀損，且未留下聯絡方式經被害人報警後查獲，致分公司遭到德國法院處罰1,500歐元，雖原告自付罰款，顯見其不誠實、不負責且不具法治觀念的心性。
4.業績不佳年度達成率僅約60%，為全球分公司中最低。
5.另怠忽處理德籍員工MatthiasBelz常因情緒失控影響工作及同仁，該名員工自請離職時疏未處理而任令其繼續任職，公司之行政經理BerryKuo亦建議該員不能雇用。原告未能妥善處理致公司須額外支出資遣費3,500歐元予MatthiasBelz等，顯示原告品性、心性不能勝任分公司領導人工作，且無法調任其他適當職缺，被告自得依勞動基準法第11條第5款終止與原告間之契約關係。
㈣又被告德國分公司業經轉讓予第三人，被告復無其他德國分
公司得以讓原告前往工作，被告終止與原告間之契約關係，亦符合勞動基準法第11條第1款規定，且被告已將資遣費如數匯付原告，兩造之契約關係亦已不存在，㈤綜上所陳，兩造間之契約法關係並非勞動契約法律關係，且
已不存在，原告請求確認兩造間之勞動契約法律關係存在及自100年12月24日後至回復繼續工之薪資、獎金等，為無理由，請求駁回原告之訴。
㈥聲明:
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。兩造不爭執事項
㈠100年3月7日受雇被告公司外派至被告之德國分公司擔任
經理，並於100年5月24日登記為ICTE之總經理，兩造約定原告每月薪資為於德國工作期間在德國領取3000歐元及台灣領取8萬元，配有主管宿舍及用車。
㈡100年12月28日被告以內湖北勢湖郵局201號存證信函向原
告表明已在100年12月23日星期五下午五點鐘，在被告公司會議室告知原告，資遣原告以終止雙方之勞僱關係。
本件之爭執要點
㈠被告於100年12月23日終止與原告間之法律關係是否發生法
律上之效力？⒈兩造間之契約定性為勞動契約或委任契約？⒉如兩造間為勞動契約，被告是否有以具備勞基法第11條第
1、5款之事由，向原告為終止契約之意思表示？如被告已為終止契約之意思表示，則被告之終止是否合於勞基法之規定？㈡原告是否仍在ICTE有未領之業績獎金？本院之判斷:
㈠兩造所訂立之工作契約為勞動契約。
1.僱傭性質之勞動契約其特性為勞工與雇主間在經濟上、人格上、組織上具有從屬性，因而被認定為勞動契約，而受勞基法之規範。而經理人之委任契約，雖經理人在處理事務上有自己之裁量權，但是在現代企業分層、分工之情形下，上開裁量權逐漸縮小，而勞動契約雖性質上有其從屬性，由於納入勞基法規範之行業逐漸脫離以工廠藍領階級之明顯具有從屬性之行業，多納入所謂服務業等，該勞工在從事勞務提供時，亦多有裁量權，且在一定範圍內由雇主授權得以代表雇主締結商業契約，以致於僱傭關係與委任關係之界線逐漸模糊。因此，在勞資糾紛中，如於口頭或書面之工作契約未有文字明確記載兩造間契約之性質，則因勞動契約與委任契約異其法律適用，而經常出現對於工作契約的定性，究竟為僱傭性質的勞動契約或委任契約之爭執，因此，對於此種定性模糊不清的工作契約，勞動法及審判實務上即以「經濟上、人格上及組織上的從屬性」，作為勞動契約及委任契約定性的標準。但是，如果雙方的契約明顯即已表明係勞動契約或委任契約，除非有其他司法審查之因素（例如：定型化契約或是惡意規避勞動基準法適用等等），自應尊重契約雙方當事人表明於契約上之法律性質，而無再逕為其他反於雙方契約文字解釋之餘地。
2.再依據契約自由原則，法律並未強制規範當事人間應簽訂何種法律關係或何種性質契約，當事人如果合意約定以其選定之法律性質充為契約之性質，並非法所禁止。因此，在勞動契約與委任契約之界線逐漸模糊的狀態下，除非是明顯具勞動契約性質之僱傭關係，必須強制適用具備調整法律關係不平等的勞動基準法規範外，原則上並不禁止當事人間選用勞動契約或委任契約作為雙方契約法律關係之性質。雖依據被告所述，原告係被告公司在德國之ICTE的總經理具有單獨代表被告之德國分公司，其對於人事及財務亦有一定之權限。惟具備上開性質並不當然即應認為兩造間之工作契約為委任關係，蓋僱傭契約亦得經過雇主之授權使勞工取得上開之權限。故以原告之職位及工作性質，兩造間並不當然應訂立勞動契約或委任契約，依據上開所述，兩造間得自行決定訂立勞動契約或委任契約以規範兩造之契約法律關係。兩造不爭執被告聘僱原告後，由被告公司承辦人事業務之人員遞交如附件所示標題為「勞動契約」及內容中關於工資不得低於最低工資、工作時數為每二週不得超過84小時、延長工時、假日等約定均與勞動基準法相同之規範，又終止契約亦載明同意依據勞基法第11條、第12條、第14條、第15第16條等等規定及公司工作規則辦理等之定型化契約予以原告簽署等情。因此，依據兩造意思表示合致之契約文字所示，其契約形式及契約之實質內容均明白表示兩造所簽訂之契約為「勞動契約」。又依據被告於100年12月28日寄發予原告之內湖北勢湖存證號碼201號存證信函（調解卷第25頁），被告亦自承其在100年12月23日終止雙方之「勞雇關係」，且被告爭執原告休假未經被告公司批准（如為委任契約，受任人只須將委任事務完成，至於如何完成不受委任人之拘束，不具從屬性，則休假應無庸批准）等情，均足徵被告至終止兩造間契約關係時，主觀上亦認為與原告間所成立之契約關係為勞雇關係，即勞工及雇主之關係，係屬勞動契約無誤，亦即被告與原告間係成立為勞動契約，應受勞動基準法之規範無訛。從而，原告主張兩造間之契約關係為僱傭法律關係即勞動契約法律關係，即為有理由，應堪採信。
3.被告雖抗辯依據原告實質工作之狀況，原告在經濟上、人格上及組織上均不具從屬性，故兩造間之契約關係定性應依據實質關係定之。然兩造間之契約文書明白載明兩造間為勞動契約且條款中亦多數引用勞動基準法之相關規定，顯然，兩造間之契約性質業經兩造約定為「勞動契約」，已如上述。故兩造間之工作契約並非未明白表示兩造間工作契約之性質，於契約定性上有模糊不清的狀態，而必須以兩造間之實質關係推認兩造間工作契約之法律定性。否則兩造工作契約已表明工作契約之法律性質時，不能棄此兩造明顯之意思表示合致之約定，另以片段之工作內容定性兩造工作契約之性質。因此，被告抗辯原告與被告間並不具備人格、組織及經濟上從屬性，兩造所定為委任契約云云，顯非可採。
㈡被告並未依法為終止勞動契約之意思表示，兩造之勞動契約仍然存續。
1.承上所述，兩造間之契約關係既經兩造明確約定為勞動契約，兩造間之契約關係之終止自應受勞基法之規範。且依據兩造訂立之系爭勞動契約，亦載明終止勞動契約應適用勞基法第11條等之規定，被告欲合法終止與原告間之契約關係，其行使終止權應符合勞基法之規範。
⒉又雇主行使終止權以終止與勞工間之契約關係，依據誠實
信用原則，以及保護受終止勞動契約勞工之防禦權，應明確向勞工表示其因何事實，行使勞基法規定之何項終止權，始能發生合法終止之效力。雇主不能恣意終止勞動契約後，於勞工提出異議時，再以地毯式搜索之方式檢視勞工受雇期間之行為，拼湊解雇之事實，而任意揀選勞基法規定之終止權而主張之。準此，被告欲合法終止與原告間之勞動契約，應於行使終止權時明確向原告表示，被告根據何具體之事實，以及該事實符合勞基法何項規定，被告行使勞基法規定之何項終止權，始能謂被告合法行使終止權而生終止勞動契約之效力。本件原告主張被告自始並未告知究竟依據勞動基準法何規定向原告為終止勞動契約之意思表示。而據被告提出之ICTE之解職書（本院卷第130、
131頁）亦未記載行使終止權所依據之事實及終止權之內容，另被告寄發之內湖北勢湖存證號碼201號存證信函（調解卷第25頁）亦無記載行使終止權所依據之事實及終止權之內容，且於101年1月12日兩造在台北市勞資關係協進會會議室進行調解時，被告對於原告請求恢復僱傭關係則變異前詞，改稱是以委任方式聘請原告，並以原告有不適任情事而經ICTE股東於11月28日終止職務，12月23日返台後無適當工作，比照勞基法方式給予資遣費及預告工資以慰勞原告等語，有該次之勞資爭議調解紀錄在卷可參（調解卷第23頁）。此亦可徵，被告既然是以終止委任關係之意思，向原告為終止契約之意思表示，自未在100年12月23日表明係以勞基法規定之終止權終止兩造間之勞動契約。而兩造間非委任契約法律關係已如前述，被告以終止委任契約為意思表示內容欲終止與原告間之勞動契約，自不生終止之效力應不待言。此外，被告並未提出得以證明被告在行使終止權時確實告知原告不能勝任工作之具體事實如被告在訴訟中所主張，以及行使勞基法第11條第5款之終止權。因此，原告主張被告並未告知行使終止權所依據之事實及終止權之內容等情，應堪採信。從而，被告行使終止權並未合法，已難謂已生終止與原告間契約關係之效力。
⒊且觀被告於訴訟中提出所謂原告不能勝任ICTE經理人之事
實部分，原告於100年5月1日至德國任職，被告抗辯原告不能勝任工作之事實排序依序為100年7月6日駕車毀損他人車輛及公司車輛，此事在100年7月13日即已為被告發覺。100年7月25日原告寄發電子郵件要求加薪（本院卷第117頁）、遷移宿舍之市中心及住房補助、100年
9月14日休假前與被告公司財務部之吳淑惠因是否得休假發生爭執。而被告於訴訟中直指原告在上開事件的表現是「違反忠誠履行勞務給付之義務」、「偏執己見」、「以個人利益為優先、棄公司利益於不顧」、「品行、心性顯不能勝任工作」、「缺乏誠信、守法、法治、責任觀念」等。果真原告因上開事件而使被告對原告有如上之觀感，何以在事件發生當下並無任何懲戒？顯有違常情。顯見上開事件並無被告所指之嚴重性，難認被告會以上開事由為據，於100年12月23日以此認原告不能勝任工作而對原告行使終止權。
⒋另100年10月14日德國員工MatthiasBelz遞出辭職信，
原告於100年10月16日加以慰留而未批准，如MatthiasBelz確如被告所指屢屢出錯，被告公司應無不能辭退該名德國員工之理。顯見，MatthiasBelz縱然犯有錯誤亦不至於到難以忍受必須開除的程度。而原告既為被告公司派駐ICTE之經理人，其在第一線面對客戶及員工，其對員工工作態度之觀察是否會比遠在台灣之被告公司之員工更加精準？此非被告公司授權在德國ICTE之原告所裁量之事件？依據被告提出之原告於100年6月21日之ICTE員工績效評估中，對於MatthiasBelz之評估為「出勤正常......工作能力良好，有一定產品專業知識....性格較急躁，情緒管理不佳，容易激動，對公司盡心，但陪同會議時容易反客為主」，被告公司對此評估照單全收，未曾經向原告表示過該名德國員工之工作狀況並不為被告公司認同，原告自無法知悉被告公司對於MatthiasBelz之觀感，被告公司在台灣片面決定解雇無法逕為辭退而僅能以資遣方式處理與德國員工之勞務關係，再以如果當初原告同意德國員工之辭職，被告公司就無庸支付資遣費，否認原告之裁量權，推論原告處理不當，將資遣費視為被告公司之損失，因果關係不合邏輯，實非有理。
⒌原告除與被告公司簽訂系爭勞動契約，另與ICTE簽定有勞
務契約等情為兩造所不爭執。惟在德國，被告之法人格並未被承認而是以ICTE之法人格被承認。原告預履行與被告間系爭勞務契約之給付或被告公司欲受領原告勞務給付，均須使原告能受到德國當地公司之聘請，始能以工作居留之名義居留德國，另外，原告欲在德國當地以ICTE之法定代理人為ICTE為代表，僅憑原告與被告間之勞動契約，不足以使原告取得ICTE之代表權，仍須另有契約關係。因此，原告與ICTE間之聘任關係應是在系爭勞動契約之下，經被告同意，由ICTE另出立書面之聘任契約，聘任原告擔任ICTE之MD得代表ICTE以及用以使原告取得工作簽證之功能。此由原告與被告間之系爭勞動契約簽署之日期為100年
3月7日，而原告與ICTE間之委任契約簽署之時間為100年4月19日，該委任契約存續時間為100年8月1日至10
2年7月31日自明（原告與ICTE之聘任契約本院卷第206頁、中文翻譯附於第258頁）。準此，原告與ICTE間聘任契約之存廢，並不影響原告與被告間之主要契約關係仍為系爭勞動契約。從而，縱ICTE之董事向原告提出終止聘任原告為TECMD之MD，並且確實發生終止之效力，亦不影響原告與被告間系爭勞動契約存廢。被告抗辯原告於100年11月30日收受ICTE通知於100年12月15日起終止聘聘之解職書（本院卷第130-131頁）而無異議，兩造間之系爭勞動契約關係即告終止云云，顯屬無據。
⒍被告復抗辯原告在100年12月12日之寄予被告公司董事兼
總經理之信件中稱「我也尊重您此次之決策」已同意被告之終止契約云云。原告否認其在上開信件中業經同意被告終止兩造間之勞動契約。經查：
⑴上開電子郵件中所謂之「決策」為何，無法得知。如以
前後文觀之，似指解任原告之ICTE總經理一職，縱為解任原告ICTE總經理一職，所指應為ICTE於100年11月29日簽立，而於100年11月30日送達影本予原告之解職書。惟上開解職書，僅為終結ICTE與原告間在德國之工作關係，難認合法終止被告與原告間之系爭勞動契約法律關係乙節，已如上述。而且「決策」，僅代表總經理對於公司事務所為之決定，不代表即係向原告為適法之終止之意思表示，被告並未提出其他證據證明，此處原告以「決策」文字所表示之內容即為被告曾經具體提出終止兩造間勞動契約之意思表示，故被告以此主張原告接受被告之終止勞動契約之意思表示乙節，已非可採。⑵再者，「尊重」一詞亦非等同法律上之「同意」，此自
為明顯。被告亦未提出任何證據佐證，原告書寫「尊重」一詞即為原告同意終止兩造間之勞動契約，益徵，被告之主張，難謂有據。
⑶且依據該電子郵件之上下文觀之，原告尚毛遂自薦，希
望能在台北的ICT-HQ協助處理ICTE負責區域的業務開發，原告顯然並無同意終止與被告勞動契約之意思。況依據被告寄發之內湖北勢湖存證號碼201號存證信函（調解卷第25頁），被告自稱係在100年12月23日星期五下午五點於被告公司會議室明確告知原告，於當日資遣原告，終止雙方之勞僱關係，有該存證信函在卷可參。因此，被告係在100年12月23日始對原告發出終止勞動契約之意思表示，原告如何在100年12月12日之電子郵件中同意被告之終止，其矛盾之處，昭然若揭。
⑷綜上，被告抗辯原告在100年12月12日之電子由件中業已同意終止兩造之勞動契約云云，顯屬虛妄。
⒎縱被告曾經以原告有不能勝任工作之情況，以勞動基準法
第11條第5款「勞工對於所擔任之工作卻不能勝任」之規定，向原告為終止勞動契約之意思表示，然原告否認其有不能勝任工作之情形。經查：
⑴關於休假部分：
①原告於100年9月15至28日休假14日部分，難認非法
，並無被告所指之棄公司利益於不顧，此由原告在當時並未受到任何懲戒即可證之等情形，業如上開㈡⒋部分所述。且原告否認未經同意，陳稱其在100年9月5日即已告知被告公司總經理張永豐休假，並提出電子郵件主旨為「Amanda工作報告--8月29日至9月
4日」附卷可參（本院卷第242-243頁）。是原告主張其在休假之前即已將休假之事宜通知其主管即本件法定代理人張永豐乙節，應為可採。
②雖被告提出之電子郵件（本院卷第51頁）欲證稱原告
並未取得休假同意且休假耽誤業務，並且原告任意隨性休假、欠缺職業道德、企業倫理云云。惟該電子郵件為署名為訴外人財會課副課長吳淑惠所寫，經對照被告公司之組織圖（調解卷20頁），該名員工並非原告之主管，其對原告之休假是否有置喙之餘地，已有可議。又該電子郵件中，吳淑惠除質問原告是否請假，休假期間之測試工作由何人進行、指責原告做事隨性等語，並且在信中自讚懂得「職業道德」、「企業倫理」，信末則自稱「以朋友立場與您分享，請容我多言，如有冒犯，敬請見諒」。由此觀察，發信人吳淑惠並非立於傳達原告直屬上司張永豐之意見，而是以個人身分與原告發生爭執。且如果原告之休假確如信件所指未經同意，並且耽誤ICTE在原告休假期間所應進行之測試業務，何以並未見任何懲處，亦可證明原告之休假並未造成吳淑惠在信中件對於原告休假所提之疑義。至於吳淑惠於信中對於原告抽象之品格上之指責，亦係吳淑惠個人對於原告之觀感，尚難認以此即認為原告確實具有其指摘之品格上不良之狀況。
③被告之員工手冊中第47條第2項規定休假日期應由公
司與員工協商排定之，所謂「協商」亦非單方面有准否之「同意」權利。如員工所排定之休假日期，客觀上，經過適當安排後，對於工作並無影響，或員工之精神狀態已達非休假否則極可能對於身心有重大不良影響等情，難謂被告可以恣意不同意之員工之休假，剝奪員工之休假權限。況被告公司分層管理，每一層級之員工其工作性質不同，休假時應與被告公司何人協商亦不同，例如總經理、中階主管之休假應如何協商，與最底層員工應如何休假之協商應有不同，在國內工作之員工與派駐海外之員工休假之協商亦應不同。被告在本件訴訟期間未曾指出原告之休假應如何與被告公司協商。且原告將休假之確定日期已呈報其直屬主管即本件法定代理人張永豐知悉，張永豐亦無否決原告之休假申請，難認原告之休假未向被告公司協商。且原告既未遭被告公司否決並禁止原告在該段時間休假，即難謂違反上開員工手冊關於休假之規定。
因此，被告抗辯原告於100年9月14日至28日休假，違反員工手冊或此即證明原告有不能勝任工作之事實云云，均非可採。
⑵關於請求加薪、住房補助或遷移宿舍至市中心乙節，原
告並不否認曾經提出此要求。惟勞動契約中，受雇人提出勞務服務雇主，雇主有提出報酬並且照顧保護受雇人之義務。而如何服勞務、給予何種報酬及提供何種保護、照顧程度，除勞動基準法所規定之最低勞動條件外，並不准許兩造在契約存續期間內協商更動其勞動條件。
惟業經議定之勞動條件，對於兩造本有拘束力，他造所提出之變動，一造非必須接受。但亦難以提出此變動之意思表示要約，即認為有工作不適任之現象。被告以原告於100年7月25日所提出要求變動勞動條件及報酬之電子郵件指稱原告主觀上只圖個人福利，違反忠誠提供勞務之義務，不足勝任工作云云，顯為被告主觀上之誤解。
⑶被告指摘原告駕駛分公司車輛肇事致車輛毀損且因被害
人報警致分公司遭到德國法院處罰1,500歐元乙節及該次之罰款已由原告自付等情，為兩造所不爭執，可見原告並未因其個人駕駛過失行為致公司財產受損，況且，並未能證明原告是故意知悉造成他人車輛受損而置之不理，或因駕車經驗不足不知已造成他車受損而離開，尚且未定，難認此即指原告有何缺乏誠信、守法、法治、責任觀念等負面評價或造成被告公司有何信譽上之損害。況且此次事件為100年7月13日所發生，而被告指稱此事「很嚴重」之證明為，ICTE部門屬名為「Accounting」（會計部）之員工向被告公司「吳淑惠」指稱原告撞車後沒有給對方留下信息，這在德國是「很嚴重」的事情（本院卷第132頁）。惟此員工所稱之「很嚴重」是其個人意見或客觀上確實如此？且果真原告駕車損及鄰車事件如該員工所言「很嚴重」，何以被告公司未做任何懲處？顯然矛盾。準此，被告以此事件指摘原告誠信、守法、法治、責任觀念等負面評價或造成被告公司信譽上之損害云云，應非事實。
⑷被告指原告經營德國分公司業績不佳，2011年度達成率
僅59.37%(本院卷第125頁)，原告則提出另紙業績達成率比較表主張其所管理之德國分公司2011年度業績達成率90.17%（本院調解卷第28頁)，屬被告全球各地分公司之中上水準。核兩造各自所提業績達成率計算表所顯示之達成率比例固然不同，然僅「Target」目標數量不同，「Real」實際銷售數量則無不同，故「Target」業績目標究竟應以何人所主張者為準。查被告委原告以德國分公司總經理一職時，並未約定原告就職後，或就職多久之後，應至少達成何種業績目標；業務良窊非但關乎個人能力外，亦與當時整體經濟狀況有關，原告任職僅約9個月餘，難認原告短期績效不佳可作為其不適任總經理之唯一證明。
⑸另外被告抗辯原告領導無方，致「怨聲載道」云云，被
告提出之證據僅為原告與ICTE之行政經理BerryKuo間之爭執EMAIL，其中是BerryKuo稱其不希望再聽到任何sales或任何人來報怨聲載道等語原告與其下屬發生爭執，並不代表原告即領導無方。另與原告爭執之下屬稱他人有抱怨等情，其真實性亦不能確認。況該信件副本均寄送予原告之直屬長官張永豐。苟原告與下屬之經理之爭執已呈現原告有領導無方等等不能勝任工作之情形，何以並無任何警告或懲處等。反而，是財會課之副課長 王淑惠 要求不要再把這些信件轉寄財會課。此爭執顯然是被告臨訟才蒐羅用以佐證原告之抗辯。因此，難認以此即認定原告有不能勝任之情形。
⑹雖被告聲請其公司之總經理特別助理 蕭登洲 、行銷部經
理 謝志強 及財會課之副課長吳淑惠到庭證述原告有不能勝任ICTE總經理之事實，惟被告所舉之上開抗辯原告不能勝任ICTE總經理之事實均已認定並不能構成原告不能勝任ICTE總經理一職之理由。而被告聲請上開證人聲請證明之待證事實均為抽象非具體之評價例如「我行、我素、欠缺團隊精神」、「職業道德、職業倫理」等，惟上開評價關於個人價值觀等，並非法律所要求之要件。
而勞基法第11條第5款之「不能勝任工作」係法律抽象要件，需以具體事實填補，並非以證人個人感受原告工作表現「我行、我素、欠缺團隊精神」、「職業道德、職業倫理」等即可證明。況證人等均為被告公司之受雇人，難期證人能為公正不偏頗之證詞，其證詞之證明力薄弱，其中吳淑惠更於原告休假時曾以電子郵件對原告冷嘲熱諷與原告發生爭執，更難期其證詞具有客觀性，故證人均不足以佐證被告所抗辯之關於原告不能勝任工作之辯解，故並無傳訊之必要。
⑺綜上所陳，被告主張原告有不能勝任工作之事實，亦非
可採。從而，被告主張其已在100年12月23日以原告不勝任工作為由，依據勞基法地11條第5款規定，終止兩造之勞動契約，亦無可採。
⒏被告復抗辯德國分公司轉讓予第三人，無適當位置安排原
告始資遣原告云云，原告則否認之。查被告通知原告資遣當時並未以此為由，於訴訟中亦未提出證據證明，已難採信。另關於德國分公司轉讓予第三人部分，被告並未提出任何證據證明之，故亦難認定屬實。準此，被告上開抗辯復無可採。
㈢原告得請求被告給付薪資及遲延利息。
承上所述，兩造間之勞動契約關係既仍存在，雖被告拒絕受領原告提供勞務，但仍應依據兩勞動契約之約定，自100年12月24日起按月於每月五日給付8萬元之薪資至被告同意原告繼續提供勞務給付之日止，及自每月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣原告在ICTE並無業績獎金可領取。
兩造雖約定有業績奬金之給付，為兩造所不爭執。而被告辯稱原告因於100年12月23日即遭資遣，因而不能領取業績獎金云云。雖被告以原告業與被告終止勞動契約而未任職，抗辯原告不得領取業績獎金云云，顯非可採，已如上述。原告與被告間之勞動契約雖仍存在，但原告自承其主張之業績獎金係依據ICTE之獎金計算方式，且其收受ICTE之解職書係認為輪派工作，回台灣等待調派工作，並自行請纓在ITC-HQ協助ICTE相關之工作等情。因此，原則上，被告既有調派原告至ICTE工作之權限，自有將原告調離ICTE之權限，原告業將原告調離ICTE之職務，目前為無調派任何職務之狀態，亦為原告所自承。準此，原告既未在ICTE繼續任職，自不能依據ICTE獎金規則具領ICTE之業績獎金自明。故原告主張被告應給付其調離ICTE後之ICTE之業績獎金，難謂有理。㈤綜上所陳，兩造間之勞動契約應未經被告合法終止，原告請
求確認勞動契約存在及請求給付被告於100年12月23日非法解雇原告後之薪資及遲延利息，為有理由，應予准許。另原告請求被告給付其調離ICTE後之業績獎金部分，為無理由，不能准許。
就本件金錢請求部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或
免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據
，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中華民國101年10月8日
民事第一庭法官黃珮禎以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國101年10月8日
書記官劉淑慧