臺灣高等法院臺南分院89年度上訴字第415號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第415號刑事判決

裁判日期：民國89年05月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第四一五號Ｇ
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第九號中華民國八十九年二月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第三三三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾犯竊盜罪，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑三月，緩刑三年，於民國（下同）八十八年四月六日判決確定，於緩刑期間內猶不知悔改，復因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十七年度毒聲字第八Ｏ一號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十七年九月二十二日以八十七年度偵字第六八五五號為不起訴處分，然甲○○卻不知悔改，又自八十八年五月初某日起至八十八年六月十一日凌晨一時許止，連續在雲林縣斗六市○○路○○○巷十八之二十二號租住處，以注射針筒施用第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）多次。另於八十八年六月十一日十三時許前約四日內某時日，右開租住處，施用第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱安非他命）一次。嗣於八十八年六月十一日十三時許，在上址為警查獲，並扣得甲○○之男友 吳宗霖 所有、而甲○○曾用來施用海洛因所用之注射針筒一支。經警方採尿送驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應後，始查獲上情。並經臺灣雲林地方法院以八十八年度毒聲字第六九七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以八十八年度毒聲字第八一九號裁定令甲○○入戒治處所施以強制戒治。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何右揭施用安非他命之犯行，並辯稱：伊從未施用過安非他命伊被吳宗霖關在右開租住處房間有一、二個月不讓伊出去，且吳宗霖每天都在房間內施用安非他命，伊在旁邊有吸到安非他命二手煙云云。經查：（一）右揭被告甲○○連續施用海洛因之事實，訊據其於原審偵審及本院審理中迭次坦承不諱，且其為警採集之尿液送驗結果有嗎啡（海洛因經人體代謝作用而分解成嗎啡）之陽性反應，此有雲林縣衛生局編號五九四號煙毒尿液檢驗成績書及法務部調查局八十九年一月二十一日00000000000號檢驗通知書附卷可稽，並有吳宗霖所有、被告甲○○曾用來施用海洛因所用之注射針筒一支扣案可證，堪認其上開自白與事實相符，足以採取。（二）次按一般人吸用安非他命後，於尿液中檢出安非他命之反應時效，須視吸用量多少及個人代謝分泌情況而定，吸用量多者，於吸用後四日內仍有可能檢出安非他命反應，吸用量少者，可能在二十四小時後即難發現安非他命反應，且個人體質不同，亦會影響檢出時效，又若未吸用安非他命，採尿送驗則不可能驗有安非他命反應，易言之，茍採集之尿液送驗後有安非他命陽性反應，則於採尿前四日內必有吸用安非他命之事實，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日八一藥檢壹字第ＯＯ一一五六號函附卷可稽。被告甲○○於於八十八年六月十一日十三時許為警查獲後所採集之尿液，經鑑驗結果有安非他命陽性反應，此有右開雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書附卷可稽，本院復將被告甲○○之尿液送法務部調查局覆驗，亦有安非他命陽性反應，此有該局右開檢驗通知書在卷足憑。揆諸上開說明，被告甲○○於八十八年六月十一日十三時許為警查獲前四日內某時日，應曾施用過安非他命一次至明。（三）被告甲○○於偵查中指稱：伊自己可以自由進出右開租住處，但如果吳宗霖出去，他都會打電話回來看伊有無在家等語，則當吳宗霖在右開租住處房間內施用安非他命時，被告甲○○之行動是否被控制而不得不吸到安非他命二手煙，誠有疑問，且吳宗霖於警訊及偵查中均供稱：因伊與甲○○係男女朋友，故 伊拿 回來之海洛因及安非他命係與甲○○共有，她拿去吸食之安非他命係伊提供的等語，足見被告甲○○應曾在右開租住處施用過安非他命一次，其企圖以吸到二手煙來推卸刑責，顯屬無稽。（四）又被告甲○○前曾因施用第一級毒品案件，經依臺灣彰化地方法院以八十七年度毒聲字第八Ｏ一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十七年九月二十二日以八十七年度偵字第六八五五號為不起訴處分，此有該案不起訴處分書在卷足憑。而被告甲○○於五年內再犯本件違反毒品危害防制條例第十條之罪，經依本院八十八年度毒聲字第六九七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，此有臺灣雲林看守所附設勒戒處所八十八年七月二日雲所境總字第一二八四號函附之有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表及證明書各一份在案可考，故原審法院以八十八年度毒聲字第八一九號裁定令被告甲○○入戒治處所施以強制戒治，亦有該裁定在案可考。綜上所述，被告甲○○上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。其事證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及第二項之施用第二級毒品罪。被告甲○○持有海洛因及安非他命之低度行為，分別為施用海洛因及安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○先後多次施用海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯論以一罪，並加重其刑。被告甲○○所犯上開二罪，罪名與犯罪構成要件不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、公訴意旨另以：被告甲○○係基於概括之犯意，自八十八年五月間某日起至同年六月十一止，連續在右開租住處施用安非他命多次云云，並以業經被告甲○○自白不諱為其依據。然查：本件被告甲○○於警訊、偵查及本院審理時，始終否認曾施用過安非他命，則被告甲○○何來自白其自八十八年五月間某日起至同年六月十一止曾連續施用安非他命多次？故公訴人認被告甲○○自八十八年五月間某日起至同年六月十一止，連續施用安非他命多次，顯屬無據，如前所述，本件僅能認定被告甲○○曾於八十八年六月十一日十三時許前約四日內某時日施用安非他命一次。惟公訴意旨既認被告甲○○所為之上開連續施用安非他命多次之行為，與其右揭成立之施用安非他命一次之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，屬裁判上一罪，故除右揭被告甲○○所成立之施用安非他命一次之犯行外，其餘所起訴之施用安非他命行為，爰不另為無罪之諭知，並此敘明。
四、原審認被告之罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款等規定，並審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、品行、所受之刺激、智識程度、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，就其所犯連續施用第壹級毒品部分，量處有期徒刑九月；另施用第貳級毒品部分量處有期徒刑七月，並定其應執行刑為有期徒刑一年二月。又扣案之注射針筒一支，雖非被告甲○○所有，然既係專供其施用海洛因所用之器具，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。公訴人雖聲請對同時為警查扣之安非他命吸食器二組、酒精燈一個、分裝袋一四九個、海洛因０．二公克等物亦一併宣告沒收，然查上開扣案物均係吳宗霖所有、且係供吳宗霖施用海洛因及安非他命所用之工具及毒品，且無從證明係供本件被告甲○○犯罪之用，應由公訴人在吳宗霖涉犯施用毒品案件（台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第三三三七號）中聲請宣告沒收，而不得在本件為之，公訴人請求就此部分一併宣告沒收，於法無據，並此敘明。本院經核原判決認有罪部分認事用法及量刑，及認被告甲○○自八十八年五月間某日起至同年六月十一止，連續施用安非他命多次部分，不另為無罪之諭知，俱無不合。被告上訴意旨空言否認施用安非他命及指摘原判決量刑過重而有不當之處，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張斗輝到庭執行職務。
中華民國八十九年五月二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官鄭文肅
法官楊明章法官王浦傑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官張清良中華民國八十九年五月四日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。