臺灣高等法院98年度再字第31號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年再字第31號民事判決

裁判日期：民國98年05月14日

裁判案由：排除侵害

臺灣高等法院民事判決98年度再字第31號再審原告乙○
號2樓再審被告甲○
之3丙○○上列當事人間排除侵害事件，再審原告對於中華民國95年1月3日本院94年度上字第493號確定判決提起再審，經本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張：再審原告於民國（下同）98年3月23日向行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農林航空測量所）申請核發於68年7月2日所拍攝門牌號碼為台北市○○○路○段○○巷○弄○號1至4樓公寓之航照圖照片（下稱系爭航照圖照片），顯示68年間同段巷弄5號4樓之屋頂平台尚未搭蓋違建，而再審被告甲○的7號4樓屋頂平台亦僅搭蓋一半石棉瓦屋頂，足見再審被告甲○稱5號與7號之4樓於57年同時搭蓋，顯然不實。且由系爭航照圖亦可證再審被告甲○於本院94年度上字第493號確定判決（下稱原確定判決）中所提之訴外人 鄧清秋 等六人所出具之證明書內容不實。故本件就台北市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）並無各住戶有分管協議而可各自加蓋之事實。又再審原告於98年3月23日始悉系爭航照圖照片之新事證，而該新事證如經斟酌應足以推翻原確定判決之認定而可受較有利益之裁判，因此於法定不變期間內提起再審之訴等情。爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，求為命：㈠本院94年度上字第493號判決、臺灣台北地方法院93年度訴字第674號判決廢棄。
㈡再審被告丙○○應將坐落於系爭土地上之建物即台北市○○○路○段○○巷○弄○號4樓房頂樓平台如複丈成果圖所示Ａ部分面積90.76平方公尺之建物拆除，回復原狀返還再審原告及其他共有人全體。㈢再審被告丙○○應自93年1月28日起至拆除建物回復原狀日止按月給付再審原告新臺幣（下同）8,062元。㈣再審被告甲○應給付再審原告483,750元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、按民事訴訟法第496條第1項第13款規定：「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服」。所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院32年上字第1247號判例意旨參照）。又當事人提起再審之訴，以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院18年上字第710號判例意旨參照）。反之，當事人縱提出其所謂發現未經斟酌之證物，若經斟酌仍不能受較有利益之裁判者，自仍不得以之為再審理由。經查：
㈠再審原告主張：再審原告於98年3月23日向農林航空測量所
申請核發於68年7月2日所拍攝之系爭航照圖照片顯示，68年間同段巷弄5號4樓之屋頂平台尚未搭蓋違建，而再審被告甲○的7號4樓屋頂平台亦僅搭蓋一半石棉瓦屋頂，足見再審被告甲○稱同段巷弄5號與7號之4樓於57年同時搭蓋，顯然不實，故本件就系爭土地並無各住戶有分管協議而可各自加蓋之事實云云。惟原確定判決五、㈡記載：「…參諸5號4樓原住戶 彭振剛 及嗣後取得5號2樓、1樓房地所有權之住戶袁中立、 蔡雪玉 分別出具證明及證稱原住戶就上開連棟式建物協議分管，協議1樓房屋旁之法定空地，由1樓之所有人加蓋使用，頂樓由4樓所有權人加蓋使用，5號3樓住戶 林永山 及7號3樓住戶鄧清秋亦出具證明書，及系爭建物前後及頂樓皆有加蓋違建，年代久遠，上訴人於73年間因繼承取得系爭房地所有權，上訴人及其前手 吳承武 、 汪川 、 黃建斌 歷經多年就系爭建物之分管狀況亦未有爭執，揆諸前揭說明，堪認被上訴人抗辯系爭房地上之各住戶在房屋完工後不久即有分管協議乙節，即屬可採。」足見原確定判決係依住戶彭振剛、袁中立、蔡雪玉、林永山、鄧清秋分別出具之證明書及證詞，而認定各住戶在房屋完工後不久後，各住戶就1樓房屋旁之法定空地，由1樓之所有人加蓋使用，頂樓由4樓所有權人加蓋使用有分管協議存在，因此各住戶依分管協議而於系爭房屋頂樓加蓋使用，並非無權使用。至於系爭房屋頂樓何時加蓋建物，對於系爭分管協議之存在並無影響。因此縱使依再審原告98年3月23日向農林航空測量所申請核發之系爭航照圖照片所示，68年間同段巷弄5號4樓之屋頂平台尚未搭蓋違建，而再審被告甲○的7號4樓屋頂平台亦僅搭蓋一半石棉瓦屋頂，仍不足以證明5號及7號各樓層之住戶間無分管協議之存在，故原確定判決縱經斟酌再審原告所提之系爭航照圖照片，仍不能為再審原告有利之裁判，揆之民事訴訟法第496條第1項第13款但書，再審原告據以提起本件再審，並無理由，不應准許。
㈡又按事實審法院認定事實之職權，無適用法規顯有錯誤之可
言（最高法院六十三年台再字第六七號判例參照）。且適用法規顯有錯誤，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十七年台上字第八八０號判例參照）。亦不包括取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。亦即須確定判決依其所認定事實，而有違背法規或現存判例解釋之情形，始克相當（最高法院七十一年度台再字第二一０號判例、九十年台再字第二七號判決意旨參照）。經查再審原告又主張：由系爭航照圖亦可證再審被告甲○於原確定判決中所提之訴外人鄧清秋等六人所出具之證明書內容不實云云。惟關於證人所出具之證明書內容是否屬實，及各樓層之住戶間是否有分管協議之存在，核屬事實審法院認定事實之職權，無論事實認定是否有誤，按上開最高法院判例意旨，再審原告均不得據以為再審事由。
三、綜上所述，原確定判決並無再審原告主張之當事人發現未經斟酌之證物且經斟酌可受較有利益之裁判，再審原告指摘原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第13款條之再審事由，並非可採，再審原告據以提起再審之訴，為顯無再審理由，應不經言詞辯論，予以駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，爰判決如主文。中華民國98年5月14日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官吳謀焰法官蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年5月14日
書記官王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。