裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1633號刑事判決
裁判日期：民國98年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1633號上訴人甲○○即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第131號，中華民國98年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵緝字第883號、第
884號、第885號、第887號、第888號、第889號、第890號、97年度毒偵字第9315號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決亦同此意旨）。
二、本件原審判決略以：被告甲○○曾因詐欺案件，於民國（下同）96年9月29日經臺灣宜蘭地方法院以96年度羅簡字第30
3號刑事判決判處有期徒刑3月，於97年2月21日經臺灣宜蘭地方法院以96年度簡上字第65號刑事判決撤銷原審判決，改為判處有期徒刑1月又15日確定，刑期起算日期為97年8月12日，指揮書執行完畢日期為97年9月16日；另因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第5797號裁定送觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品傾向，於88年10月5日釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1015號為不起訴處分確定；其於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之88年10月中旬，復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第7177號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，嗣經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第7565號裁定強制戒治，而於89年11月28日執行完畢，另就刑事部分，則經臺灣板橋地方院以89年度板簡字第22
0號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，於90年2月20日易科罰金執行完畢。詎其不知心生警惕而戒除毒癮，竟仍分為下列犯行：
（一）於96年5月11日14時許為警查獲前同日某時，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號，將海洛因與甲基安非他命置入玻璃球內，再以火加熱燒烤成煙霧狀之方式同時施用1次。嗣於96年5月11日14時許，為警持原審法院所核發之搜索票至上址進行搜索而查獲，並扣得殘渣袋（內含量微難以析離之甲基安非他命）4個及吸食器1組。
（二）於96年5月16日20時許為警查獲前同日某時，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號，將海洛因與甲基安非他命置入玻璃球內，再以火加熱燒烤成煙霧狀之方式同時施用1次。嗣於96年5月16日20時許，為警在臺北縣中和市○○路○○○巷巷口查獲，並扣得甲基安非他命1包（毛重1.15公克，因鑑驗使用0.016公克，驗餘毛重1.134公克）。
（三）於96年6月9日22時許為警查獲前之同日某時，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號，將海洛因與甲基安非他命置入玻璃球內，再以火加熱燒烤成煙霧狀之方式同時施用
1次。嗣於96年6月9日22時許，為警持原審法院所核發之搜索票至上址進行搜索而查獲，並扣得甲基安非他命10小包（毛重計10.16公克，因鑑驗使用0.012公克，驗餘毛重計10.148公克）及吸食器1組。
（四）於96年9月2日15時30分許為警查獲前之同日某時，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號，將海洛因與甲基安非他命置入玻璃球內，再以火加熱燒烤成煙霧狀之方式同時施用1次。嗣於96年9月2日13時41分許，為警持原審法院所核發之搜索票至上址進行搜索而查獲，並扣得海洛因
1包（驗餘淨重0.02公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重2.1公克）及吸食器3組。
（五）於96年10月26日11時許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號住處，將海洛因與甲基安非他命置入玻璃球內，再以火加熱燒烤成煙霧狀之方式同時施用1次。嗣於96年10月27日凌晨0時5分許，為警持原審法院核發之搜索票至上址進行搜索而查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.25公克，因鑑驗使用0.02公克，驗餘淨重0.23公克）、甲基安非他命1包（淨重0.3公克，因鑑驗使用0.013公克，驗餘淨重0.287公克）及吸食器1組。
（六）於97年3月6日14時10分許為警查獲前之同日某時，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號，將海洛因置入玻璃球內，再以火加熱燒烤成煙霧狀之方式施用1次。嗣於97年
3月6日14時10分許，為警持原審法院核發之搜索票至上址進行搜索，經警採集其尿液送驗，結果呈鴉片類陽性反應而偵悉上情。
（七）於97年6月23日22時許為警查獲前之同日某時，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號，將甲基安非他命置入玻璃球內，再以火加熱燒烤成煙霧狀之方式施用1次。嗣於97年6月23日22時許，其因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件為警查獲，並經警採集其尿液送驗，結果呈現安非他命類陽性反應而偵悉上情。
（八）於97年10月17日20時30分許為警查獲前之同日某時，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號，將海洛因置入玻璃球內，再以火加熱燒烤成煙霧狀之方式施用1次。嗣於97年
10月17日20時30分許，為警在上址緝獲，並經警採集其尿液送驗，結果呈鴉片類陽性反應。
三、被告甲○○不服原審判決，提起上訴，其於98年2月26日提出之「上訴狀」所敘述之上訴理由略以：被告前因施用第二級毒品經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第7177號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，嗣經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第7565號裁定強制戒治，而於89年11月28日執行完畢。距本件96年5月11日施用第一級毒品、第二級毒品等犯行已逾5年之久，此亦經本院以97年度上訴字第588號判決認定在案，然原判決認定被告本件犯行仍屬5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪等語，應有違誤，請求鈞院確認本件被告確為5年後再犯本次施用第一級毒品、第二級毒品等犯行，使被告不致蒙冤云云。
四、查原判決已於理由內說明：上揭事實，業據被告甲○○坦承前揭犯罪事實，又被告於前開時、地經警查獲後採集之尿液檢體經檢驗，結果呈鴉片類陽性反應、安非他命類陽性反應，亦有臺北縣政府警察局海山分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司於96年7月4日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第3752號卷第20頁、第29頁）、臺北縣政府警察局中和分局偵辦毒品案件尿液代碼表、台灣檢驗科技股份有限公司於96年6月5日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第3893號卷第25頁、第26頁）、臺北縣政府警察局中和分局扣案物品清單〈尿液〉、台灣檢驗科技股份有限公司於96年
7月2日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第4530號卷第31頁、第42頁）、臺北縣政府警察局中和分局毒品危害防制條例犯罪嫌疑人姓名代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司於96年9月19日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第6727號卷第57頁、第58頁）、臺北縣政府警察局中和分局毒品案犯罪嫌犯人姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司於97年11月7日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第8709號卷第40頁、第43頁）、臺北市政府警察局北投分局查獲煙毒、麻藥案件尿液送驗記錄簿、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於97年3月12日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第2702號卷第90頁、第91頁）、臺北市政府警察局松山分局扣案物品清單〈尿液〉、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於97年7月11日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第6664號卷第22頁、第27頁）、臺北縣政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司於97年11月4日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第9315號卷第7頁、第8頁）附卷足憑，且有扣案殘渣袋（內含微量難以析離之甲基安非他命）4個、海洛因2包〈驗餘淨重計0.25公克〉、甲基安非他命計13包〈驗驗餘淨重計2.
387公克及驗餘毛重計11.282公克〉（鑑驗結果如台灣檢驗科技股份有限公司於96年6月5日出具之濫用藥物檢驗報告
1紙〈見臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第3893號卷第27頁〉、台灣檢驗科技股份有限公司於96年6月28日出具之濫用藥物檢驗報告1紙〈見臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第4530號卷第43頁〉、天主教永和耕莘醫院毒品重量登記單〈見臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第6727號卷第18頁〉、台灣檢驗科技股份有限公司於96年11月20日出具之濫用藥物檢驗報告2紙〈見臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第8709號卷第41頁、第42頁）及安非他命吸食器計6組足資佐證，堪認被告前開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之自白與事實相符。並說明被告曾因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第5797號裁定送觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品傾向，於88年10月5日釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年毒偵字第1015號為不起訴處分確定；其於上開觀察、勒戒執行完畢後，5年內之88年10月中旬復施用毒品，經原審法院以88年度毒聲字第7177號裁定經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經原審法院以88年度毒聲字第7565號裁定強制戒治，嗣於89年11月28日執行完畢，另就刑事部分，則於89年2月22日，經原審法院以89年度板簡字第220號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，89年6月12日確定，於90年2月20日因易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份附卷足憑。而參酌92年7月9日新修正之毒品危害防制條例之立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（參照最高法院95年度台非字第59號、第65號判決、最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議、最高法院97年度台上字第6462號、97年度台非字第527號、第506號、第47
8號、第484號、423號、405號刑事判決），是被告前因施用毒品案件，於觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內因施用毒品，嗣經判決處刑確定業如前述，揆諸上開說明，被告本件施用毒品之行為，自與毒品危害防制條例第20條第3項所規定「5年後再犯」之情形不合，檢察官就之提起公訴，自屬有據。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第10條第2項之施用第一級毒品罪。被告施用前、後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為各為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。被告所犯如原審判決事實欄（一）、（二）、（三）、（四）、（五）所示之犯行，均係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第10條第2項之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從一重之毒品危害防制條例第10條第1項之罪論處。查被告甲○○曾因詐欺案件，於96年9月29日，經臺灣宜蘭地方法院以96年度羅簡字第303號刑事判決判處有期徒刑3月，於97年2月21日，經臺灣宜蘭地方法院合議庭以96年度簡上字第65號刑事判決撤銷原審判決，改為判處有期徒刑1月又15日確定，刑期起算日期為97年8月12日，指揮書執行完畢日期為97年9月16日，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上如原審判決事實欄（八）所示之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並依法加重其刑。又被告所犯上開8罪名，時間均非緊接，犯意各別，自應分論併罰。並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告曾因施用毒品案件，業經觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，惟考量施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低及其犯罪後於本院審理中坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，各量處被告有期徒刑10月、10月、10月、10月、10月、8月、5月、9月，並定其應執行刑有期徒刑4年。另說明扣案殘渣袋（內含量微難以析離之甲基安非他命）4個、海洛因（驗餘淨重計0.25公克）、甲基安非他命（驗餘淨重計2.387公克及驗餘毛重計11.282公克），係本案查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，宣告沒收銷燬；又包裝上開海洛因、甲基安非他命之包裝袋計15個，足認係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，係供施用毒品所用之物，又扣案安非他命吸食器計6組，係供被告為本案犯罪所用及犯罪預備之物，且均係被告所有，業據其供明無訛，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。原審判決理由既已詳細記載認定被告犯罪之證據，及說明被告曾因施用毒品案件，第一次施用毒品經原審法院以88年度毒聲字第5797號裁定送觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品傾向，於88年10月5日釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年毒偵字第1015號為不起訴處分確定；其於上開觀察、勒戒執行完畢後，5年內之88年10月中旬第二次施用毒品，經原審法院以88年度毒聲字第7177號裁定經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經原審法院以88年度毒聲字第7565號裁定強制戒治，嗣於89年11月28日執行完畢，是縱本次係第三次（包含第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨等語，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使裁量權，核無被告所述起訴違法、或其他違法或不當之情形。被告上訴意旨，僅援引本院97年度上訴字第588號判決，泛稱本件犯行仍屬5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，請求本院再予究明云云，然未依據卷內既有訴訟資料或提出事證，指摘或表明原判決關於認事用法有何不當或違法之處。揆諸前揭說明，難認其已具體表明上訴理由，自非屬上訴第二審之具體理由（至本院97年度上訴字第588號判決雖認本件96年5月11日施用第一級毒品、第二級毒品等犯行距其前次受強制戒治執行完畢之時間已逾
5年，而諭知公訴不受理之判決，然此應係本院漏予審酌前開毒品危害防制條例之立法意旨，及最高法院95年度第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議之意旨，而誤認有與毒品危害防制條例第23條規定之起訴程序不符之情形，是縱本院曾執上述見解，亦難認為原判決有何不當或違法，依據前揭最高法院97年度台上字第892號判決意旨，仍難謂屬具體理由），其上訴自不合法律上之程式，爰不經言詞辯論予以駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國98年5月14日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官陳珮茹中華民國98年5月14日