裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1012號刑事判決
裁判日期：民國98年05月14日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1012號上訴人即被告己○○選任辯護人 吳鴻奎 律師上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1982號，中華民國98年2月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19033號、第21185號、21870號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於己○○部分撤銷。
己○○犯結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅強盜罪，處有期徒刑捌年陸月。
事實
一、己○○係庚○○（被訴加重強盜罪部分經原審判處有期徒刑八年十月，其不服向本院提起上訴，業經本院以未敘明具體，上訴不合程式，不經言詞辯論，逕予判決上訴駁回在案）之姪子，緣庚○○因缺錢花用，知悉辛○○位在臺北縣新店市○○路○○巷○號2樓之住處內常有人賭玩麻將，出入客人身懷鉅款，頓萌以暴力攫取財物之歹念，遂於民國（下同）
97年7月30日，以電話邀約己○○去上址強盜，並指示己○○購買攜帶雨衣、口罩、頭套等，作為遮掩身分之工具，己○○另將上情轉知丁○○（被訴加重強盜罪部分經原審判處有期徒刑八年，其不服向本院提起上訴，業經本院以未敘明具體，上訴不合程式，不經言詞辯論，逕予判決上訴駁回在案）。己○○、丁○○即與庚○○，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由己○○駕駛其女友所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載丁○○至臺北縣新店市○○路○段○○○號前與庚○○會合，庚○○並攜帶其向就讀小學之姪子所借，客觀上尚無法認定具有殺傷力、類似真槍之玩具手槍1支供強盜所用，三人會合後即共車朝辛○○之住處方向行駛。途經臺北縣新店市○○路○段○○○號「上權名家刀品店」時，推由己○○下車購買客觀上足以對人之生命、身體、安全造成危害，可供作為兇器使用之開山刀1把作為強盜工具。迨於97年7月30日21時許之夜間，庚○○、己○○、丁○○抵達辛○○住處時，為遮掩容貌、體型以逃避刑責，庚○○穿上預藏之雨衣、頭戴黑色頭套，己○○、丁○○則均戴口罩，之後便利用辛○○住處大門未上鎖之機會，先後侵入辛○○住處，庚○○先持類似真槍之玩具手槍高舉，喝令「搶劫、不許動」等語，丁○○則將開山刀抵住戊○○頸部，以控制在場賭玩麻將之丙○○、癸○○、乙○○、戊○○及在旁觀看之 彭縱橫 之行動，丙○○、癸○○、乙○○、戊○○、彭縱橫因一時之間無法辨別庚○○所持手槍之真假，又遭丁○○持刀以對，而遭此強暴、脅迫方式至使丙○○、癸○○、乙○○、戊○○、彭縱橫心生畏懼不能抗拒，丙○○、癸○○、乙○○、戊○○只得分別將身上新臺幣（下同）12,000元、7,800元及手機1支、5,000元、8,000元及SANSUNG廠牌手機1支取出放在桌上。己○○另進入上址廚房內拿取辛○○所有，客觀上足以對人之生命、身體、安全造成危害，可供作為兇器使用之菜刀1把，持 向甫 從廁所出來之甲○○恫嚇「身上有沒有錢？沒有的話就往肚子捅下去」等語，以此脅迫方式至使甲○○不能抗拒，將身上15,000元交予己○○，己○○並將丙○○、癸○○、乙○○、戊○○放在桌上之財物收走得手後，庚○○、己○○、丁○○旋即共乘上開自小客車逃逸並朋分所得財物，己○○並將戊○○之SAMSUNG廠牌手機交予寅○○使用（庚○○、己○○、丁○○逃逸時將癸○○之手機遺落在辛○○屋外之樓梯旁，翌日由辛○○尋獲）。嗣因警方據報處理，始為警循線查獲上情，惟其等作案之玩具手槍、開山刀、菜刀、雨衣、頭套、口罩等物均因遭庚○○、己○○、丁○○隨意丟棄而未能查獲。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人即被害人辛○○、乙○○、丙○○、癸○○、戊○○、甲○○、彭縱橫及證人丑○○、寅○○、 劉佩珊 、子○○於警詢中之陳述有證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡查本件證人即被害人辛○○、乙○○、丙○○、癸○○、
戊○○、甲○○、彭縱橫、壬○○及證人丑○○、寅○○、劉佩珊、子○○、於警詢中之供述，具有被告以外之人書面陳述之性質，均屬傳聞證據；惟先後經原審及本院依法提示予以調查，檢察官及被告、辯護人均對此未表示異議，且經本院審酌該書面作成時無違法情事，應適宜為本案之證據。
二、證人戊○○、丑○○於偵查中之證述有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
㈡本件證人戊○○、丑○○於檢察官偵查中以證人身份向檢
察官具結所為之證述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上開說明，證人戊○○、丑○○於偵查中之證言自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告上訴人即己○○對於上開結夥三人攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜之犯罪事實，於原審及本院審理時均坦承不諱，核與同案被告庚○○、丁○○所供相符，且經證人乙○○、丙○○、癸○○、戊○○、甲○○、彭縱橫於警詢中、證人戊○○於偵查中及證人癸○○、戊○○、甲○○於本院審理時指訴歷歷（97年度偵字第19033號卷一第45頁至第50頁、第54頁至第68頁、上開卷二第57頁、第58頁、本院卷第149頁至第169頁），而本件案發後辛○○家中廚房確短少1把菜刀，而癸○○之手機於案發翌日在樓梯旁經辛○○尋回，亦經證人辛○○於警詢中證述屬實（97年度偵字第19033號卷第42頁、第43頁）。又辛○○住處之行動電話基地台位置在臺北縣新店市○○路○段○○○號12樓，被告庚○○、己○○、丁○○為本件強盜犯行前之97年7月30日20時54分許，被告庚○○、己○○所使用之0000000000號、0000000000號行動電話曾利用辛○○住處基地台及附近新店市○○路○段○○巷○號之基地台互相聯絡、被告丁○○於同日20時52分使用0000000000號行動電話自辛○○住處基地台撥打電話與 郭麗治 聯絡一節，有臺北縣政府警察局新店分局「偵辦庚○○等人涉嫌強盜案」通聯分析報告、庚○○、己○○、丁○○所使用行動電話之通聯記錄各1份在卷可佐（臺北縣政府警察局新店分局「偵辦庚○○等人涉嫌強盜案」通聯分析報告卷第1頁、第35頁、第70頁、第251頁），顯見被告3人確有在案發時間出現在辛○○住處至為明確。再證人乙○○於警詢中指稱其中1名嫌犯持槍之大拇指手指甲有灰指甲且右手有明顯的萎縮情形、證人戊○○於警詢中指稱1名持刀歹徒右小腿上有刺青等節（97年度偵字第19033號卷一第49頁、第62頁），核與被告庚○○之雙手及被告丁○○右小腿有刺青之特徵相符，並有被告庚○○之雙手照片4張、被告丁○○腿部照片2張附卷可稽（上開卷第52頁、97年度偵字第21185號卷第24頁、第25頁）。而被告己○○於翌日即97年7月31日在其駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車內提到前往洗劫上開賭場一事，復經證人子○○於警詢中證述明確（97年度偵字第19033號卷第30頁）。並參以證人丑○○、寅○○、劉佩珊、子○○於警詢中、證人丑○○於偵查中證稱戊○○遭強盜之SAMSUNG廠牌手機（序號000000000000000號）係由被告己○○提供丑○○使用一情觀之（97年度偵字第19033號卷一第82頁至第85頁、第93頁、第94頁、第100頁、第101頁、第29頁至第32頁、上開卷二第55頁至第58頁），足見戊○○之手機係被告己○○參與強盜犯行取得，應可認定。是被告己○○之自白，應與事實相符，足堪採為認定事實有罪之證據。
二、被告庚○○、丁○○分持類似真槍之玩具手槍及開山刀進入辛○○住處，並將刀子抵住戊○○之頸部，被告己○○又自屋內廚房取得菜刀持向甲○○要脅財物，被害人人數雖較被告3人為多，被害人癸○○、戊○○、彭縱橫、甲○○又係男子；然一般人若遭人以銳利開山刀近距離抵住咽喉部位作勢傷害，或持類似真槍之玩具槍枝、菜刀作勢要脅，該被刀、槍抵住或瞄準之人及在場同受此強暴、脅迫之他人面對此景，大抵咸認為若不服從被告3人之命令，勢將激怒被告3人而導致其以刀、槍傷人之可能，鮮有不喪失自由意志者。況當時被害人丙○○、癸○○、乙○○、戊○○、彭縱橫、甲○○又係手無防身之物之人，案發時被害人丙○○、癸○○、乙○○、戊○○、彭縱橫、甲○○與被告3人間之實力狀態顯然懸殊至極，是若非因畏懼被告庚○○、己○○、丁○○手中所持客觀上可疑為真槍之玩具手槍、開山刀及菜刀，被害人丙○○、癸○○、乙○○、戊○○、彭縱橫、甲○○已感受渠等生命、身體安全上之危險，被害人丙○○、癸○○、乙○○、戊○○、甲○○豈有可能同意交出身上財物任由被告3人取走，堪認被告3人已實施強暴、脅迫行為，客觀上已足使一般人處於精神上、心理上不可抗拒之狀態，方交出財物任憑被告3人取走，應可認定。
三、被告己○○於本院接押庭訊問時，雖陳稱：庚○○之前說遭詐賭，其方同意前去現場云云。但查被告己○○既知同行前去之目的，乃係要強盜財物，且其事前備妥車輛，並購置雨衣、口罩、頭套、開山刀等工具，且於進入現場前並戴口罩遮掩身分，並進入上址廚房內拿取被害人辛○○所有菜刀1把，持向甫從廁所出來之甲○○恫嚇脅迫至使不能抗拒而交付財物等情，詳如前述，足見其與庚○○、丁○○，有共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡及行為分擔甚明。是縱其當時誤信庚○○之說詞，亦無解於加重強盜犯行之成立。再者被告己○○及其選任辯護人雖於本院辯稱己○○之智力偏低，意識能力低落，遭判定免役，是本案應有刑法第19條第2項得減輕其刑規定之適用云云。惟查當前刑法理論咸認，犯罪之成立，應具備犯罪之構成要件該當性、違法性與有責性後，始足當之。責任能力之有無及其高低，為犯罪有責性判斷之一要件。關於責任能力之判斷，依通說之規範責任論，應就行為人所實施具備構成要件該當且屬違法之行為，判斷行為人辨識其行為違法之能力，以及依其辨識而行為之能力。關於責任能力之內涵，依當前刑法理論，咸認包含行為人辨識其行為違法之能力，以及依其辨識而行為之能力。我國刑法第19條第1項、第2項即分別規定：行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。經查被告己○○縱因智力不足而經判定免役；但查其自承受其叔叔庚○○，共為強盜財物之邀約後，即轉知同案被告丁○○同行，以壯大聲勢，且事先備妥車輛、雨衣、口罩、頭套、開山刀等工具，且於進入現場前並知戴用口罩遮掩身分，並於進入上址後，前往廚房內拿取被害人辛○○所有菜刀1把，持向甫從廁所出來之甲○○恫嚇脅迫至使不能抗拒而交付財物，均如前載，足見被告己○○行為當時之知覺、理會、判斷能力絲毫未遜於常人。是其為本件犯行時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形至明。即此，被告己○○及其選任辯護人辯稱己○○之智力偏低，意識能力低落，本案應有刑法第19條第2項得減輕其刑規定之適用云云，並非足採。
四、論罪科刑：㈠按共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體
中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院88年度台上字第2230號判決可資參照）。同案被告丁○○持以犯案之開山刀雖未扣案，惟開山刀為當日由被告己○○所購買，且該開山刀為金屬製，連刀柄長50公分，此經被告己○○、丁○○於原審審理時供述在卷（原審卷第220頁及反面），通常供為劈材砍木之利器，當屬客觀上足以危害人之生命、身體、安全，性質上屬兇器之物。而菜刀亦係金屬製品，刀刃鋒利，為料理切割食材之工具，此為一般人所知悉，亦為客觀上足以危害人之生命、身體、安全，性質上屬兇器之物。至該類似手槍之物並未扣案，無從鑑定是否具有殺傷力，依據「罪疑惟輕，有利歸被告」之法則，尚難認該槍係制式手搶或具有殺傷力之管制槍枝。
㈡核被告己○○與同案被告庚○○、丁○○，結夥3人以上
，攜帶客觀上足以對人之身體、生命安全構成威脅，性質上屬兇器之開山刀、菜刀等利器，於夜間侵入住宅，以上揭強暴、脅迫之手段，至使被害人丙○○等人不能抗拒，而使伊等交付財物，核渠等強盜丙○○、癸○○、乙○○、戊○○、甲○○所為，均係犯刑法第330條第1項之結夥3人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜既遂罪；另渠等強盜彭縱橫所為，均係犯刑法第330條第2項、第1項之結夥3人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜未遂罪。起訴書雖漏未論列刑法第330條第2項、第1項之結夥3人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜未遂罪此部分罪名；然此部分與前揭起訴經論罪部分有裁判上一罪關係，本院自應一併審理。被告己○○與同案被告庚○○、丁○○共3人間，就結夥3人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜既、未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等3人在同時同地以一強盜行為，強盜被害人丙○○、乙○○、癸○○、戊○○、甲○○之財物既遂及強盜被害人彭縱橫財物未遂，為想像競合犯，應從一重斷以強盜既遂罪。
五、原審對於被告己○○予以論罪科刑，固非無見。惟查：按刑法第330條規定：犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑，此即為我國刑法關於「加重強盜罪」罪刑之規定。查被告己○○與同案被告庚○○、丁○○，結夥3人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，犯本案之強盜罪，因分別該當刑法第321條第1項第1款、第3款、第4款之加重條件，應論以刑法第330條之加重強盜罪。原審於事實中已明白記載被告己○○等人實施本案之強盜行為，除符合「結夥3人以上」、「攜帶兇器」之加重條件外，且符合「於夜間侵入住宅」之加重條件；然查於主文理由欄中竟捨棄被告己○○等人本案之所為，符合「於夜間侵入住宅」之事實，僅載稱被告己○○等本件之所為應成立結夥3人以上攜帶兇器強盜既、未遂罪云云，並於主文欄將被告本案應論處之罪名為「意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物」云云，即有違誤。綜上，被告己○○上訴意旨指稱其本案之所為，得適用刑法第19條第2項減輕其刑之規定云云，雖非足採；但原判決此部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。本院爰審酌被告己○○正值青壯年，竟因思不勞而獲，結夥攜帶兇器，於夜間進入民宅強盜，所得財物非微，法紀觀念淡薄，嚴重影響社會治安，且犯後未將財物返還被害人，惡性重大，然自原審審理時起即幡然悔悟坦承犯行，及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。被告等用以犯加重強盜罪所用之開山刀、菜刀各
1把、頭套1個、雨衣1件、口罩2副，業經其等於犯案後丟棄，此據同案被告庚○○、丁○○於原審審理時供稱：頭套、雨衣是從碧潭橋上丟到溪裡面、口罩、開山刀在路途中丟掉等語在卷（原審卷第219頁反面、第220頁），且無證據證明尚屬存在，爰不予宣告沒收。被告等持以犯罪之未扣案類似手槍之玩具槍枝1支、菜刀1把，分屬同案被告庚○○就讀小學之姪子及被害人辛○○所有，此經同案被告庚○○於原審審理時 陳明 在卷、證人辛○○於警詢中證述明確（原審卷第219頁、97年度偵字第19033號卷第42頁至第43頁），亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、刑法第28條、第330條第1項、第2項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國98年5月14日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官何信慶法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張郁琳中華民國98年5月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。