臺灣高等法院108年度上易字第1737號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1737號刑事判決

裁判日期：民國108年10月30日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1737號上訴人即被告 張鼎沅 選任辯護人 謝宜庭 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第290號，中華民國108年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第21485號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
張鼎沅緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受法治教育肆場次。
事實
一、張鼎沅意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國107年4月14日14時許，與網友 簡慶柱 相約在新北市板
橋區府中捷運站附近逛街，並於同日14時20分許一同前往位在新北市○○區○○街○號「萊恩精品旅館」之206號房，張鼎沅先請簡慶柱先行沐浴，並乘簡慶柱在浴室內沐浴之際，以徒手之方式竊取簡慶柱所有如附表編號1所示之物，得手後，旋即於同日14時26分許離開上址旅館。
㈡於107年4月29日10時26分許，與網友 林晉豪 相約前往位在新
北市○○區○○○路○○○號2樓「U2電影館」之A06號包廂，並於同日12時15分許，乘林晉豪離開包廂如廁之際，以徒手之方式竊取林晉豪所有放置在包廂內之如附表編號2所示之物，得手後，隨即離開上開電影館。
㈢於107年5月1日16時30分許，在新北市板橋區府中捷運站1號
出口公車站牌附近與 王連聖 搭訕並交談，張鼎沅提議以所有之潮牌衣褲交換王連聖身上所穿之衣褲，王連聖應允後即隨同張鼎沅前往位在新北市○○區○○街○○號之「馥麗商旅二館」203號房，兩人進入上開旅館203號房。進入房間後張鼎沅請王連聖先至浴室洗臉，並乘王連聖洗臉之際，以徒手之方式竊取王連聖所有置於房間內如附表編號3所示之物，得手後，於同日17時5分許離去。
二、案經簡慶柱、林晉豪、王連聖訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官與被告張鼎沅及其辯護人均無爭執（本院卷第
96、97、126、127頁），迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告張鼎沅辯稱：於107年間曾發生車禍2次，頭部均有受傷，可能因此而忘記本案3次竊盜犯行。但既然3位被害人均指認係伊所為，伊覺得應該不會錯，故為認罪之表示。而伊已與3位被害人達成和解，請求從輕量刑，並為緩刑之宣告云云。經查：
㈠證人即告訴人簡慶柱於偵查及原審審理時均證稱：伊透過「
TINDER」交友網站認識被告成為網友。與被告在網路上聊天時約定於107年4月14日先在捷運府中站見面，當時與被告認識約1週左右。見面時並沒有陌生感，伊所見之人就是在網路上與伊聊天之人，這個人與被告相似度很高，雖然無法百分之百確認，但是至少有百分之九十五能夠確認。雙方見面後就在捷運府中站附近逛街，之後因為很熱，被告表示要洗澡，便一同前往萊恩精品旅館206號房。進到房間後，被告請伊先去洗澡，伊出來時發現所有附表編號1所示之物全被拿走，僅留下1支行動電話（IPhoneX）等語明確（偵字卷第186～187頁、原審易字卷第143～150頁）。又案發後新北市政府警察局板橋分局員警在現場採集相關生物跡證時，在房門之外側2處所採得之指紋（編號1-3、1-4），經比對後與被告之左手中指、環指（即無名指）指紋相符，有新北市政府警察局板橋分局107年6月20日新北警板刑字第1073400648號函暨新北市政府警察局板橋分局刑案現場勘察報告暨現場照片共19張、勘察採證同意書、內政部警政署刑事警察局107年8月30日刑紋字第1070084618號鑑定書在卷（偵字卷第59～73、207～209頁），足證被告確有為事實欄一㈠所載之犯行。
㈡證人即告訴人林晉豪於偵查及原審審理時證稱：案發前2日（即107年4月27日）透過交友軟體「WOOTALK」認識被告。
伊與被告於107年4月29日12時15分許，在新北市○○區○○○路○○○號2樓之U2電影館A06包廂內看電影，看完後伊去上廁所，並將附表編號2所示之物交給被告保管，但是伊從廁所出來後被告就消失了等語明確（偵字卷第86頁、原審易字卷第150～157頁），且有U2電影館櫃檯監視錄影畫面翻拍照片共6張在卷佐（包括身穿深藍色上衣之被告與林晉豪一同站在櫃檯前以及被告手持林晉豪之包包離開之畫面，偵字卷第51頁）。由前開U2電影館之監視錄影器翻拍照片觀之，畫面中身著深藍色上衣之短髮男子，確實與被告極為相似。又經證人林晉豪於偵查及原審審理時當庭辨認，證人林晉豪於原審審理時證稱：此人確實係案發前與伊在網路上聊天，案發當日與伊見面之人等語（原審易字卷第152頁），復有證人林晉豪與被告之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片可參。再由被告與林晉豪之對話內容所示，雙方確實於107年4月27、28日對話時相約見面，被告並能流利答覆林晉豪詢問之相關基本資料：諸如姓名、星座、居住地、就讀年級，更能分享個人照片等等，且於案發後證人林晉豪更傳訊息要求被告返還其遭竊之個人物品，足認被告確有為如事實欄一㈡所載之犯行。
㈢證人即告訴人王連聖於偵查及原審審理時均證稱：被告於10
7年5月1日16時30分許，在新北市板橋區府中捷運站1號出口附近跟伊搭訕聊天，拿衣服的照片給伊，並向伊表示要用照片中潮牌的衣服交換伊身上的衣服。伊答應被告後，2人前往新北市○○區○○街○○號之馥麗商務旅館二館2樓203號房間內，伊把身上衣服脫下來後，被告告訴伊說臉髒髒的，要先去浴室清理一下，伊低頭洗臉時浴室的門就被關起來，伊出來後發現被告已經不見了，伊所有如附表編號3所示之物也不見等語（偵字卷第87～88頁、原審易字卷第157～163頁）。雖被告與證人王連聖進入馥麗商務旅館二館203號房之前，被告均配戴黑色口罩，無法辨識其真實樣貌，然經證人王連聖於偵查及原審審理時當庭辨認後，證人王連聖於原審審理中證稱：伊可以大致確認案發當日向其搭訕之人跟在庭之被告很像，且由被告說話之語氣、聲調，伊確定在庭之被告為案發當日與伊一同進入馥麗商務旅館二館203號房，並取走伊所有物品之人等語（原審易字卷第163頁），且有馥麗商旅二館大門櫃臺監視器錄影畫面翻拍照片及馬路監視器錄影畫面翻拍照片共4張附卷可憑（偵字卷第47～49頁），足證被告有為如事實欄一㈢所載之犯行。
㈣復以告訴人3人彼此間並不認識，然於偵查及原審審理時，
就被告之竊取物品之手法，均係與被告初次見面之情況下，相約在旅館或電影包廂內，而利用告訴人進入浴室或廁所而暫時離開之際，迅速將告訴人之個人物品取走並離開現場，可知被告做案之手法完全相同，且日期與案發地點極為接近，顯係同一人所為。又告訴人3人與被告見面及相處之時間並非僅有數秒鐘或數分鐘，應不致於將被告與他人混淆，況告訴人3人均於原審審理時當庭確認被告即為案發當日竊取渠等物品之人，而以被告所涉犯之竊盜罪之法定刑最重為有期徒刑5年，然告訴人3人於原審審理時之證詞，均經具結（原審易字卷第187～191頁），並告以偽證罪之刑責為7年以下有期徒刑，其法定刑顯較竊盜罪為重，故當無為誣陷被告而為偽證之可能。再被告與證人簡慶柱、林晉豪均認識未久，甚至與證人王連聖素不相識，渠等並無甘冒偽證罪之風險無端誣攀被告，為不實之證述之動機與必要，是告訴人3人之證詞應屬可信，益證被告確有為事實欄一所載3次竊盜犯行。
㈤至證人即被告之母親 葉美惠 雖於原審審理時證稱：被告於10
7年4月14日是睡到14時許才起床，起床後都待在土城家裡，一直到17時許才與伊一同出門到板橋吃飯。於107年4月29日則因隔天是被告學校的期中考，被告上午10時左右起床，之後都在土城家中溫書，伊有準備雞湯給被告，被告當日並未出門。而107年5月1日伊雖不知道被告幾點回家，但是伊下班後就看到被告在家云云（原審卷第164～170頁）。然證人葉美惠之證述不但與證人簡慶柱、林晉豪、王連聖之證述內容矛盾，且證人葉美惠於距案發逾1年2個月後之108年6月24日、於原審審理時作證時，竟能記得本案3次犯罪日期被告身在何處、行程以及所用之餐點，乃至於清楚記憶該3日期分別為週日以及週二，而確信被告在該3日未出現在案發現場。而以該3日對證人葉美惠而言為尋常之假日以及平日，既未有特殊事件發生，其何以能記憶起當時之作息，乃至於當日為星期幾？此均與常情有違。又證人葉美惠既能清楚記憶107年4月29日係被告期中考週前1日，而特別替被告燉雞湯補身，並稱被告每逢大考前必為其下廚燉雞湯，則何以無法清楚記憶其他日被告之生活作息？再參以證人葉美惠於原審審理時稱：因為有案在身，所以記得特別清楚等語（原審卷第169頁），顯見證人葉美惠於原審審理之前即對其作證時應如何應對、證述之內容而有所準備，其證詞是否確實出於在場親自見聞事實經過，顯有疑問。末證人葉美惠為被告之母親，並共同生活一處，關係甚為親密，其證詞已不免有坦護被告之虞，自難輕信。是證人葉美惠上開證述之內容，應係為被告脫免之詞，不足採信。
㈥再被告雖辯稱：因車禍致忘記本案之事，非故意否認犯行云
云。惟被告若忘記本案之事，則為何於107年5月9日警詢時會記得：於107年4月14日下午在家製作獎學金心得報告，傍晚與家人出去吃晚餐，並無出現在案發現場（偵字卷第8頁）；同年月29日隔日為期中考，當日整天在家看書並未出門（偵字卷第10頁）；同年5月1日為期中考第2天，翌日還有考科，故都在家看書，並未出門（偵字卷第11頁）？為何於107年7月27日偵查中供稱：107年4月14日為星期六，下午2點多才起床等語（偵字卷第88頁）？而被告係於107年9月6日因腹部、右手腕、右上臂、雙膝擦傷、左手腕擦傷至亞東醫院急診，且醫囑後續門診複查，有該院診斷證明書可稽（偵字卷第265頁），並無頭部之傷勢記載，故所辯頭部受傷致記憶喪失之情形，應為虛構。再被告於108年6月24日原審審理中供稱：案發後於107年5月8日警察就來我家按門鈴，說伊涉犯前述案件等語（原審易字卷第179頁），尚能記憶案發後不久之事，更證明被告所辯喪失記憶云云為不實，而不可採信。
㈦綜上所述，被告所犯3次竊盜犯行，均堪予認定，應依法論科。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告於本件3次之竊盜行為後，刑法第320條第1項竊盜罪業於108年5月29日修正公布，並於同月31日施行，修正前係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」；修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下之罰金」，經比較新舊法之結果，修正後之刑度顯較修正前為重，並未較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第320條第1項規定，先予敘明。
四、論罪：核被告所為，均係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。又被告所犯上開3罪，犯意各別、行為互殊，應予以分論併罰。
五、駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯行事證明確，事證明確，適用刑法第2條第1項
前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，修正前刑法第320條第1項之規定，並審酌被告於短時間內恣意竊取告訴人之財物，顯然欠缺法治觀念，實非可取，又其於警詢至原審審理時除矢口否認犯行外，猶飾詞狡辯企圖脫罪，未見其有任何悔悟之意，耗費司法資源，心態可議，顯見其犯後態度非佳，復參以告訴人之意見，暨考量被告犯罪之動機、手段、目的、告訴人所受之損失以及被告尚未與告訴人達成和解，賠償損害等一切情狀，分別量處如主文有期徒刑3月、4月、3月，應執行有期徒刑10月，並均諭知如易科罰金，以1千元折算1日，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上意旨以犯後已與告訴人3人均達成和解，且被告之父
親因中風癱瘓需人照顧，母親則患有食道腫瘤，但仍工作以維持家計，家境清寒，請求從輕量刑云云。按刑之量定乃事實審法院職權，茍無逾越法定本刑，且無顯失輕重有失衡平之情形，復已於判決內說明其量刑所審酌之情狀，即不得任意指為違法。原判決業已審酌包括被告之犯後態度、犯罪情節等刑法第57條各款所列事由，並說明量刑依據，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限之情形。且被告於本院之前均否認犯行，迄原審判處罪刑後，始於本院為認罪之表示，應係發現所辯為法院所不採，方與告訴人和解，以求輕判。惟被告雖為認罪之表示，卻又辯稱係因車禍喪失記憶，才會否認犯行云云，但其未有頭部受傷而影響記憶之證明，且在車禍前即已否認犯行，並辯稱案發時為不在犯罪現場，已如前述，足見其雖為認罪之表示，實非真摯悔過，犯後態度難認良好，是被告上訴指摘原判決量刑過重，請求撤銷改判並從輕量刑，難謂有據。
㈢被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，於本院審理中已與告
訴人達成和解，並賠償完畢，且告訴人均原諒被告，並請求為被告緩刑之宣告，本院審酌上情，並認被告年紀尚輕，經此偵審程序及科刑宣告之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑3年。復考量被告所為竊盜犯行及審理中之辯解，足徵法治觀念不佳，為使其確實知所警惕，並深刻瞭解守法之重要性，爰依刑法第74條第2項第5、8款規定，併諭知於緩刑期內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供義務勞務，及接受法治教育（義務勞務及法治教育之時間及場次均詳如主文欄所示），以期導正正確法治觀念而不致再犯，併依刑法第93條第1項第2款規定諭知於緩刑期間交付保護管束。又倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
六、撤銷改判部分（沒收部分）：按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」刑法第38條之1第1項前段、第38條之2第2項分別定有明文。本院審酌被告於本院審理期間，已與告訴人達成和解，並賠償損害，業如前述，如再就被告犯罪所得宣告沒收，對被告而言，不免過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。原審未及審酌上情，就被告犯罪所得如附表所示之物諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚有未洽，自應由本院將之予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官何皓元提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國108年10月30日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官廖紋妤法官張育彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃璽儒中華民國108年10月30日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬───────────────────┐││告訴人│被竊物品│├─┼───┼───────────────────┤│││側背包1只（內有錢包2個、國泰世華銀行信││││用卡、花旗銀行信用卡、中華郵政股份有限││1│簡慶柱│公司金融卡、彰化銀行金融卡、台灣銀行金││││融卡、國民身分證、健保卡各1張、現金1,0││││00元）及紙袋1個（內有換洗衣物1套）│├─┼───┼───────────────────┤│││黃色包包1只（內有PORTER黑色錢包1只、SA││││MSUNG廠牌S7行動電話1支、耳機1副、雨傘1││2│林晉豪│把、鑰匙1串、黃色行動電源1個、悠遊卡2││││張、中華郵政股份有限公司金融卡、國民身││││分證、健保卡、駕駛執照各1張、現金1,200││││元）│├─┼───┼───────────────────┤│││外套1件、PUMA上衣褲子各1件、ADIDAS鞋子││3│王連聖│1雙及灰色斜背包1只（內有咖啡色皮夾1只││││、學生證、悠遊卡各1張、蘋果廠牌IPHONE││││5行動電話1支、鑰匙1串、現金500元）│└─┴───┴───────────────────┘