裁判字號：臺灣彰化地方法院99年訴字第403號民事判決
裁判日期：民國99年08月20日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣彰化地方法院民事判決99年度訴字第403號原告丙○○
丁○○戊○○前三人共同訴訟代理人 李昶欣 律師被告己○○上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國99年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴訴之聲明第1、2項原係：⑴確認被告己○○就原告丙○○、丁○○、戊○○所有:坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地、面積1103平方公尺、權利範圍全部，及彰化縣○○鄉○○段16建號建物、面積
95.24平方公尺、權利範圍全部，於民國（下同）98年11月11日登記，存續期間自86年4月15日至86年6月14日，清償日期為86年6月14日，抵押權人被告己○○，權利價值新台幣（下同）200萬元抵押權其抵押債權不存在。⑵被告應將前項
抵押權設定登記予以塗銷。嗣於起訴狀繕本送達被告後，於99年6月1日本院言詞辯論期日以言詞將上開訴之聲明變更為：被告己○○就原告丙○○、丁○○、戊○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地、面積1103平方公尺、權利範圍全部，及彰化縣○○鄉○○段16建號建物、面積95.24平方公尺、權利範圍全部，於98年11月11日登記，存續期間自86年4月15日至86年6月14日，清償日期為86年6月14日，抵押權人被告己○○，權利價值200萬元之抵押權塗銷。核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）緣坐落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），及坐落於前該土地上彰化縣○○鄉○○段00016建號建物（下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭不動產），原皆為訴外人 黃能波 所有，而黃能波已於97年9月間日死亡，故系爭土地及建物已由黃能波之繼承人即原告丙○○、丁○○、戊○○三人繼承，並公同共有。
（二）黃能波於86年間以系爭不動產設定擔保債權金額為200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人甲○○，該抵押權之性質應係最高限額抵押權，依被告所提出之訴外人黃能波所簽立，面額均為100萬元、發票日期均為86年11月16日、到期日均為89年4月1日之本票共2紙（下稱系爭本票2紙）尚不足以認定系爭抵押權存續期間已有200萬元之債權發生。縱認有200萬元之債權存在，依系爭抵押權之土地登記申請書聲請登記以外之約定事項內容:「2.本件擔保物現在…無出或無償借與他人使用之情事。3.本件債務包括過去之債務，現在倘未清償之債務。4.本件擔保債務以債務人所開立或背書之票據金額為限。」以觀，系爭抵押權所擔保之債權應為債務人所開立或背書之票據債權；而依票據法第22條之規定，各種票據之最長請求權時效為3年，故本案系爭票據請求權至遲已於89年時罹於時效而消滅，依最高法院88年台上字第653號判決之見解，原抵押權人即訴外人甲○○之抵押權至遲亦已於94年因不實行消滅。
（三）是以，被告自訴外人甲○○所受讓者乃為已消滅而未塗銷之抵押權，原告自得請求被告應塗銷系爭抵押權之登記。
（四）爰聲明：⑴被告己○○就原告丙○○、丁○○、戊○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地、面積1103平方公尺、權利範圍全部，及彰化縣○○鄉○○段16建號建物、面積95.24平方公尺、權利範圍全部，於98年11月11日登記，存續期間自86年4月15日至86年6月14日，清償日期為86年6月14日，抵押權人被告己○○，權利價值200萬元之抵押權塗銷。⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）緣原告等之被繼承人黃能波前向被告之前手甲○○抵押借款200萬元，並以其所有之系爭不動產供抵押擔保，且開立本票2紙交抵押權人收執，以為借款憑證（借據），且經登記在案。嗣訴外人甲○○因負債於被告，遂將上開抵押權及借款憑證（借據）併交付被告，並經抵押權移轉登記在案。
（二）原告等稱其被繼承人黃能波前所開立之本票，已因票據3年消滅時效完成，即主債權（本票）消滅，則從權利（抵押權）應歸消滅，因而訴請塗銷系爭抵押權，然原告之被繼承人黃能波所開立之本票係為借款之憑證即借據，以為供設定系爭普通抵押權之債權憑證。
（三）況設票據之請求權因時效之經過而消滅，票據持有人不能向票據債務人訴請清償票款，但仍可訴請清償債務，即票據之請求權雖罹於時效，但票據之債權仍存在，故系爭抵押權所擔保之債權應及於票據之債權，原告訴請塗銷系爭抵押權，實無理由等語資為抗辯。
（四）並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告等負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告等之被繼承人即訴外人黃能波於86年4月17日就系爭不動產設定擔保權利總金額為200萬元，清償債務日期為86年6月14日、無利息、遲延利息及違約金均為每百元日息6分、權利存續期限自86年4月15日起至同年6月14日止之系爭抵押權予訴外人甲○○，並於該抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項欄」中之第3、4項載明：「
3、本件債務包括過去之債務現在尚未清償之債務。4、本件擔保債務以債務人所開立或背書之票據金額為限。」。
（二）原告等之被繼承人即訴外人黃能波曾開立發票日均為86年
11月16日、票面金額均為100萬元、到期日均為89年4月1日之系爭本票2紙予訴外人甲○○。
（三）訴外人甲○○嗣將系爭抵押權及系爭本票2紙均讓與予被告，並於98年11月11日辦理系爭抵押權移轉登記予被告。
（四）系爭本票2紙均已罹於票據法第22條所規定之消滅時效。
（五）系爭抵押權於被告於98年12月間聲請本院為拍賣抵押物裁定前未曾經抵押權人實行其抵押權。
四、兩造爭執之事項：
（一）系爭抵押權為普通抵押權，亦或係最高限額抵押權？
（二）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
（三）系爭抵押權所擔保之債權是否僅為票據債權，抑或及於票據債權之原因關係？
（四）系爭抵押權是否因民法第880條所規定之除斥期間經過而消滅？
五、得心證之理由
（一）本件原告主張系爭抵押權為最高限額抵押權乙節，為被告所否認，並主張系爭抵押權為普通抵押權，且提出彰化縣北斗地政事務所99年2月3日北地一字第0990000647號函為證。而本院觀諸系爭抵押權於86年4月間，向彰化縣北斗地政事務所申請設定登記時，所檢附之原告之被繼承人黃能波與訴外人甲○○於86年4月15日所訂立之抵押權設定契約書所載：系爭抵押權所提供擔保權利種類為系爭不動產之所有權、擔保權利總金額為200萬元，清償債務日期為86年6月14日、無利息、遲延利息及違約金則均為每百元日息6分、權利存續期限自86年4月15日起至同年6月14日止等情，有彰化縣北斗地政事務所於99年5月24日以北地一字第0990002695號函所檢附之系爭抵押權設定登記申請案卷影本及系爭不動產之土地、建物登記謄本在卷可憑，足見系爭抵押權所擔保之權利總金額並無最高限額抵押權之明文，自難認系爭抵押權係屬最高限額抵押權之性質；雖系爭抵押權設定契約書中有抵押權存續期間之約定，然按一般抵押權於登記實務上固常有存續期間一項，但實則一般抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故一般抵押權存續期間之約定與登記，在法律上不具任何意義（最高法院87年度台上字第727號判決意旨參照），是自無從僅因系爭抵押權設定契約書中有權利存續期限之約定即遽認系爭抵押權為最高限額抵押權性質。況證人即86年間為訴外人甲○○及黃能波書立系爭抵押權設定契約書者乙○○已於本院言詞辯論時到庭結證稱系爭抵押權係屬普通抵押權等語，益徵系爭抵押權應屬普通抵押權無訛。至訴外人甲○○於98年11月間將系爭抵押權移轉登記予被告之抵押權移轉契約書第17項雖記載「本最高限額抵押權所擔保之原債權已確定」等語，然依被告所庭呈之上開彰化縣北斗地政事務所函文說明二、三所示：「二、本所要求補填之「本最高限額抵押權所擔保之原債權已/未確定」等文字，原為內政部
96年8月30日內授中辦地字第0960727097號函所訂定「土地/建築改良物抵押權移轉/變更契約書」格式內容所應有，本所要求事項係為使案附契約書格式能與所定格式相符。三、本案原設定契約為民法第860條所列之普通抵押權，故本案為普通抵押權之讓與，讓與後其性質當然為普通抵押權，不因本所要求補填前述文字而改變其為普通抵押權性質，應無產生權利混淆之情形，此觀諸本所登記資料與核發他項權利證明即明。」，足見系爭抵押權於98年11月間移轉契約書中之上開記載僅係地政機關為求符合制式格式而要求當事人填載，並不因而影響系爭抵押權實為普通抵押權之性質；另證人甲○○雖於本院言詞辯論時證稱：系爭抵押權約定事項4之記載係為擔保抵押權設定後新開立之票據等語；然其亦同時證稱：設定系爭抵押權係為擔保之前黃能波向伊所借貸，未清償之本金200萬元債務....系爭抵押權係屬普通抵押權....伊不清楚最高限額抵押權及普通抵押權之意義為何等語，顯見證人甲○○上開證述有前後矛盾之情，自無從依其證述而憑認系爭抵押權之性質。從而，原告主張系爭抵押權係屬最高限額抵押權乙節，應與事實不符，不足採信；被告主張系爭抵押權係屬普通抵押權等情，應堪採信。
（二）次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之，非若最高限額抵押，於抵押權成立時，可不必先有債權存在(最高法院71年台抗字第306號判例要旨參照)。準此，因一般抵押權具有從屬性，應先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，因此如為一般抵押權之設定，應先推定其有所擔保之債權存在，此與最高限額抵押權即有不同；是一般抵押權之義務人如主張所擔保之債權不存在，自應由義務人負舉證責任。查系爭抵押權係屬普通抵押權，業已如前述，則依系爭抵押權已登記所擔保之債權權利價值為200萬元，已足推定訴外人甲○○對原告之被繼承人黃能波於設定系爭抵押權時，應有200萬元之債權存在；況證人甲○○及乙○○於本院言詞辯論時均已明白結證稱黃能波於設定系爭抵押權之前確有積欠甲○○
2百萬元借款債務等情，原告迄今復均未能舉證證明系爭抵押債權不存在，依前開說明，堪認系爭抵押債權應屬存在。
（三）再原告主張系爭抵押權依其抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項欄」中第4項記載之文義，足認系爭抵押權所擔保之債權僅及於票據債權等情，為被告所否認，並主張原告等之被繼承人即訴外人黃能波係因向訴外人甲○○借款200萬元而簽立本票為借據，並設定系爭抵押權予訴外人甲○○，系爭抵押權所擔保之債權應及於借款債權等語。經查：
１、證人甲○○於本院言詞辯論時結證稱：黃能波設定系爭抵押權予伊之前，即已陸續向伊借貸約2百多萬元，因黃能波欲再向伊借貸，伊乃要求黃能波需就之前未清償之債務設定抵押權為擔保，經伊與黃能波會算後，同意以200萬元為所積欠之借款本金，並開立200萬元本票為會算後借款債權之借據，且設定系爭200萬元之抵押權予伊為擔保；但後來伊僅有介紹黃能波向他人週轉，伊並未再借貸款項予黃能波等語；而證人乙○○亦於本院言詞辯論時結證稱：86年4月間，甲○○與黃能波2人攜同系爭建物、土地所有權狀及印鑑證明，要求伊幫忙書立系爭抵押權設定相關文件，其2人稱其等會算後，黃能波尚積欠甲○○200萬元借款債務，要擔保會算後之借款債權，所以欲設定系爭抵押權，黃能波並當場開立面額金為100萬元之本票2張作為借款之證明；而系爭抵押權設定契約書中「聲請登記以外之約定事項欄」之第3項記載係因黃能波係陸陸續續向甲○○借貸的，所以要寫明所擔保之債務包括過去債務現在尚未清償之債務，另同欄第4項之記載則係因黃能波向甲○○所借款項金額是超過200萬元，但因其2人會算後，甲○○只要求黃能波清償200萬元，並開立200萬元本票為借據，所以要載明所擔保之債權金額係以票據金額為限等語；參以本票因具有一定格式之書面，且可流通，保管甚易，若屆期債務人未清償借款，債權人一方面可依票據法之規定，聲請法院作本票准予執行之裁定，以迅速取得執行名義，一方面仍可依授受票據之原因關係，主張原因關係之權利，是以，一般民間借貸，常以本票作為借貸之憑證，甚且部分金融機構亦有以本票充作借據之情，足見上開2位證人之證述亦無何有悖於常情之處。從而，系爭抵押權設定之緣由係因原告等之被繼承人黃能波積欠訴外人甲○○借款債務未清償，經其2人會算後，同意以本金200萬元計算2人間之債權債務關係，並同時開立200萬元本票作為債權憑據，及設定系爭抵押權以擔保會算後之債權債務關係之事實，應堪認定。
２、按因清償舊債務而負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320條定有明文，本件訴外人黃能波係因與訴外人甲○○會算先前所積欠之借款債務後，而開立本票作為會算後債權之憑證乙節，已如前述，實難認訴外人黃能波與甲○○另有本票債務若未履行，其等會算後之債權債務關係亦已消滅之意思，是依上開規定，若訴外人黃能波未履行會算後所開立之本票債務，訴外人甲○○仍得請求訴外人黃能波清償會算後之借款債務。又系爭抵押權既係為擔保訴外人黃能波與甲○○會算後之債權債務關係，衡諸常情，債權人為確保債權得獲清償，理應會要求抵押權所擔保之債權及於所開立之票據債權及票據債權之原因關係，以防範票據債權因故不能行使（例如因罹於時效而消滅等）時，債權人仍得基於其票據之原因關係主張有優先受償之權利，而不致約定抵押權僅及於上開債權其中之一；況證人乙○○已於本院言詞辯論時明白結證稱：系爭抵押權所欲擔保之債權範圍除黃能波所開立之200萬元本票債權外，亦及於會算後之200萬元借款債權等語；參以訴外人黃能波與甲○○於86年間所簽立之系爭抵押權設定契約書中「聲請登記以外之約定事項欄」之第4項係記載：「4、本件擔保債務以債務人所開立或背書之「票據金額」為限。」等語，並非明白約定系爭抵押權所擔保之債務以債務人所開立或背書之「票據」為限等情，且同欄第3項並約定：「本件債務包括過去之債務，現在尚未清償之債務。」等語；再參諸證人甲○○及乙○○之上開證述，堪認訴外人黃能波與甲○○之所以為前開第4項之約定，係因為確認系爭抵押權所擔保之債權額係以其2人會算後所開立之「本票金額」為限，原告執此記載而主張系爭抵押權所擔保之債權僅及於票據債權乙情，尚難認有據。
３、綜上，系爭抵押權所擔保之債權範圍除兩造不爭執之票據債權外，尚及於被告所主張之票據債權之原因關係，即訴外人黃能波與甲○○於86年間會算後之借款債權等情，應堪認定。
（四）末按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條固有明文；又按執票人對本票發票人之權利，自到期日起算三年，三年間不行使者，因時效而消滅，票據法第22條第1項前段亦有明定；惟票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以，執票人就票據及其基礎原因關係所生之權利，屬於請求權之競合，各有其時效之規定，有請求權之債權人，得就二者選擇行使其一，請求權之行使已達目的者，其他請求權即行消滅，如未達目的者，仍得行使其他請求權。另按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；又消滅時效自請求權可行使時起算，民法第125條、第128條定有明文；再請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，而其消滅時效亦應自期限屆滿時起算（最高法院29年上字第1489號判例意旨參照）。經查：
１、系爭抵押權所擔保之債權及於票據債權及其原因關係之債權，已詳如前述，是縱系爭抵押權所擔保之票據債權業已罹於票據法第22條第1項規定之消滅時效，依上開說明，受讓該票據原因關係債權之人即被告仍得主張依票據債權之原因關係而為請求，故被告自得主張依訴外人黃能波與甲○○會算後之消費借貸法律關係，請求訴外人黃能波之繼承人即原告應履行該借款債務，且亦得本於該借款債務主張實行系爭抵押權。
２、雖原告主張系爭抵押權業已因除斥期間經過而消滅，然系爭抵押權所擔保票據債權之原因關係，為訴外人黃能波與甲○○於86年間會算後之借款債權，而系爭抵押權設定契約書中載明債務清償日期為86年6月14日，證人甲○○及乙○○亦均於本院言詞辯論時證述會算後之借款債權有約定於86年6月14日清償等情，堪認該會算後之借款債權所約定之清償期為86年6月14日，則揆諸上開說明，該會算後之借款債權之消滅時效應自86年6月14日清償期屆滿時起算，迄今尚未屆滿15年，該會算後之借款債權並未罹於消滅時效；而系爭抵押權所擔保之債權既尚未因時效而消滅，原告依民法第880條規定主張系爭抵押權業已消滅乙節，自難認有據。
３、從而，系爭抵押權並未因民法第880條所規定之除斥期間經過而消滅之事實，亦堪予認定。
（五）綜上所述，被告主張系爭抵押權亦擔保訴外人黃能波及甲○○間之借款債權，其請求權未消滅，抵押權亦未罹於除斥期間而消滅，自屬可信。原告主張系爭抵押權僅擔保票據債權，且抵押權已因罹於除斥期間而消滅，為不足採。從而，原告依票據法第22條、民法第880條之規定，請求被告應塗銷系爭抵押權登記，洵屬無據，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中華民國99年8月20日
民事第一庭法官簡璽容以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年8月20日
書記官彭月美