臺灣高等法院98年度建上易字第21號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年建上易字第21號民事判決

裁判日期：民國100年06月08日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決98年度建上易字第21號
上訴人 何月鳳 訴訟代理人 莫詒文 律師複代理人 余政勳 律師被上訴人 楊長榮
夏雲金 兼上一人訴訟代理人 夏雲貴 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年5月14日臺灣 新竹 地方法院96年度建字第3號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
被上訴人夏雲金、夏雲貴應另連帶給付上訴人新臺幣參拾肆萬肆仟元，及自民國九十九年七月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審上訴訴訟費用，由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用，由被上訴人夏雲金、夏雲貴連帶負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於94年11月25日委任被上訴人楊長榮繪製坐落新竹市○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上之建物設計圖及申請建築執造，被上訴人楊長榮繪製建築圖完成後，已經新竹市政府於95年4月7日府工建字第0950032530號函核發建造執照，伊於95年4月20日前給付報酬新臺幣（下同）10萬元予被上訴人楊長榮。 嗣伊 與被上訴人夏雲金於95年
7月19日簽訂承攬契約，約定由被上訴人夏雲金以695萬元承攬系爭土地上4層樓店舖住宅之興建工程，於簽訂契約後10日內開工，在365工作天內完成，並由被上訴人夏雲貴擔任連帶保證人，伊先後交付工程款20萬元、30萬元予被上訴人夏雲金。迨工程進行中，伊發覺被上訴人夏雲金所綁之建物右後側樑柱鋼筋似有越界，致伊前於95年4月10日申請新竹市地政事務所測量時在現場噴漆之界址位在建物右後側樑柱之中間，伊立即向被上訴人夏雲金反應，並於同年9月27日上午要求夏雲金停工及申請測量，嗣經地政事務所於95年10月14日派員實地測量定樁，確定被上訴人楊長榮繪製之設計圖及被上訴人夏雲金施作之建物右側樑柱越界36公分，占用國有財產局所有之成功段269地號土地。㈠伊依被上訴人楊長榮之設計圖施工，其後竟佔用鄰地，可見被上訴人楊長榮繪製之設計圖不符建築師法第17條規定，屬不完全給付，且有給付不能之情事，伊得解除契約，爰依民法第259條規定請求被上訴人楊長榮返還已受領之報酬10萬元及法定遲延利息。㈡依伊與被上訴人夏雲金簽訂之系爭承攬契約第30條第1項第1款約定，被上訴人夏雲金違背本契約有重大過失；又雙方於95年9月30日簽訂之協議書第1條約定：「乙方（被上訴人夏雲金）保證所承包之前述房屋未越界侵占相鄰公有及私有土地，如有發生越界侵占之情形，乙方願付全部民刑責任，賠償甲方全部損失，並解除工程契約」等語，茲發生前開越界佔用鄰地情事，伊自得解除與被上訴人夏雲金間之承攬契約，爰依民法第259條規定請求被上訴人夏雲金返還伊已給付之工程款50萬元及法定遲延利息。又系爭建物並未依約如期興建完成，致伊自96年8月1日起無法搬入居住，不得不租屋他住，因而支出租金76萬元；另伊於起訴前就系爭土地之鑑界費4,000元及水電設計費1萬5,000元，亦因被上訴人夏雲金違約而失其效用，被上訴人夏雲金應依協議書約定負損害賠償責任，被上訴人夏雲貴為連帶保證人，應依系爭契約第8條負連帶給付責任，再被上訴人楊長榮乃系爭工程之設計人兼監造人亦應負連帶給付責任（本院卷㈠第266頁反面），求為判命：㈠被上訴人楊長榮應給付上訴人10萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息。㈡被上訴人夏雲金、夏雲貴應連帶給付上訴人50萬元及自起訴狀送達翌日起算法定遲延利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人77萬9,000元（760,000+4,000+15,000=779,000）及自起訴狀送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
二、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明：㈠上訴部分：1.原判決廢棄。2.被上訴人楊長榮應給付上訴人10萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。3.被上訴人夏雲金、夏雲貴應連帶給付上訴人50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。4.被上訴人楊長榮、夏雲金、夏雲貴應連帶給付上訴人77萬9,000元及自起訴狀送達翌日起算之法定遲延利息，如其中一人給付，其餘被上訴人於給付範圍內免其給付義務。㈡追加部分：1.被上訴人楊長榮、夏雲金、夏雲貴應另連帶給付上訴人64萬元及自99年7月23日起算之法定遲延利息，如其中一人給付，其餘被上訴人於給付範圍內免其給付義務。2.被上訴人夏雲金、夏雲貴應另連帶給付上訴人38萬元及自99年7月23日起算之法定遲延利息。補充略以：㈠被上訴人楊長榮為系爭建物之設計人，更為監造人，且由台北市建築師公會99年12月15日覆函可知：伊委任被上訴人楊長榮給予之設計監造報酬並無不合理，被上訴人楊長榮應依法令規定繪製合乎建築法規之設計圖及履行其監造人之義務，於繪製設計圖前，尚須經勘測、調查始能得知者，應告知伊，被上訴人楊長榮自行粗估系爭土地之尺寸，繪製不合建築法規之設計圖交付，事後再推諉因資料不齊所致，實非事理之平。楊長榮繪製之工程圖，必定造成越界建築之情，惟一修補方法為：發現越界建築情事時，向主管機關申請辦理變更設計，俟變更設計執照核准後始得施工。迨地政機關鑑界完畢，被上訴人楊長榮本於專業發現上開瑕疵後，應按實測結果免費為伊申請變更設計，以資補正瑕疵，至遲應於系爭工程放樣勘驗日即95年9月7日瞭解越界建築之情，立即補正設計時之瑕疵及履行監造義務，並未如此為之，迨伊要求其辦理變更設計補正時竟仍拒絕，可見其履行債務不符債之本旨。㈡伊與被上訴人夏雲金締結承攬契約前之95年4月10日，已委請新竹地政事務所人員鑑界，可見系爭工程施工前有鋼釘、紅漆等明確界標存在，第4點鋼釘係被上訴人夏雲金施工時移除而滅失，夏雲金自難諉稱不知。被上訴人夏雲金於發現現場地政機關界標之實際情況與設計圖說不一致時，應忠實通知伊，而非不顧建物可能產生之越界瑕疵，仍貿然放樣施工，此參照台北市建築師公會鑑定報告書第9頁：「⑴越界建築原因，研判應係設計階段以比例尺量測地籍圖之尺寸設計之。而放樣施工前未依鑑界結果，或未向地政事務所申請鑑界，卻貿然放樣施工」等語即明。迨伊質疑有越界建築情事，被上訴人夏雲金仍向伊稱不可能有越界建築情事，臨訟辯稱：完全依據伊之指示及被上訴人楊長榮設計圖進行施工 云云 ，有違專業承攬人之義務，而應負瑕疵擔保責任。伊與被上訴人夏雲金簽立協議書，約定：倘有越界建築情形，被上訴人夏雲金應負全部民刑事責任，且應賠償伊全部損失云云，伊得自由選擇解除工程契約或重新變更設計另行發包議價。退步縱認伊不得依協議書解約者，然系爭工程存有越界建築之重大瑕疵，顯使伊不能達到合法住居之使用目的，則依民法第495條規定，伊得主張解除契約並請求損害賠償，蓋被上訴人夏雲金就系爭工程另有鋼筋數量不符及施作不當等瑕疵，伊於95年9月5日、9月25日向被上訴人夏雲金提出「鋼筋長度不對且數量太少」、「鋼筋怎有的有做，有的沒做，有的還露在外面」等語要求改善，竟遭被上訴人夏雲金否認並拒絕修補瑕疵，致伊受有上開施工之瑕疵損害，被上訴人夏雲金應依協議書約定及民法第495條規定就施工之瑕疵負給付修補費用之責任云云。
三、被上訴人一致聲明：上訴及追加之訴駁回。㈠被上訴人楊長榮答辯略以：1.伊於94年11月25日受上訴人委
託設計系爭建物，上訴人告知基地尺寸為面寬5公尺、面積109平方公尺，再依地籍圖比例換算得出基地右側長度為19.
38公尺，因而設計系爭建物長19.08公尺，符合申請建造執照之程序。系爭土地上當時尚有舊有建物占用，伊繪製設計圖時在尚存舊有建物情形下，無從為系爭土地現況尺寸之測量，伊依上訴人告知之土地尺寸與地籍圖為設計，符合一般實務作業程序，伊設計之圖說無礙施工符合建築法規及慣例，系爭建造執造建蔽率60%，核定之建造設計圖必小於基地尺寸，事理上不會發生越界情事，伊履行債務符合債之本旨。2.系爭工程至其後之95年10月14日，始經地政人員至現場鑑界測量認定右後側柱位越界36公分，伊旋即告知上訴人應配合鑑界結果調整施工、被上訴人夏雲金依施工慣例調整柱位補強鋼筋後施工即在越界建築之該右後側柱增加兩根鋼筋，前移右後柱位36公分，且告知上訴人有關建築法第39條、新竹市政府核發建築物使用執照執行要點第3條第6款及新竹市建築管理自治條例第31條等規定，另洽詢國有財產局是否聲明異議、是否願讓售遭上訴人侵占之土地，倘讓售被拒併遭主張越界建築，因已補強鋼筋預退柱位故遭拆除之0.09平方公尺混凝土不影響結構，對於繼續興建並無影響等情，並向上訴人表示願免費辦理修改竣工圖尺寸，可見伊已善盡設計人義務。3.依地政機關之複丈成果圖可知：伊設計之建物至多越界18公分，右後柱占用鄰地面積約0.02平方公尺，至於複丈成果圖所示越界1平方公尺乃上訴人與被上訴人夏雲金間就屋後三角形土地所為增建，此部分與伊之設計無關。
4.縱系爭基地於95年10月14日為地政機關鑑界後指出有右後柱越界之情，然只要於系爭工程建造執造有效期間內，前移柱位減縮外牆施工尺寸，於完工時向主管機關申請非結構之變更設計即可，伊已允諾免費就此部分依地政機關鑑界結果修正設計圖，係上訴人藉機要求伊變動樓梯位置、重新配置格局等結構之變更設計，伊就此部分拒絕免費辦理。上訴人任令已申領之建造執照失效作廢，致承包商不得動工補正瑕疵、繼續興建，因而不能於申請使用執造時併案申請變更設計，應屬可歸責上訴人之事由，非可歸責伊。5.伊僅為系爭建物之設計人，受上訴人委任處理事務於建造執照領得時業已完成給付義務，伊未受上訴人委任處理現地監造之事務。依建築法第14條及營造業法第3條第9款等規定，上訴人施作工程應發包與營造廠承作，並委任營造廠專任工程人員督造，以解決技術問題。伊未受上訴人委任擔任核對放樣勘驗與督察按圖施工解決施工技術之事務，僅擔任設計建築師配合主管機關會勘監造之事項，上訴人指伊未盡監督之責並非可採，上訴人請求伊返還設計規劃及代為申請建造執照之報酬10萬元，且就上訴人與承包商夏雲金間所生爭執負連帶賠償責任，自屬無據。6.系爭基地於動工前無可供居住之舊屋供上訴人居住，上訴人原非居住於系爭基地上，並無因興建新屋無從遷入居住而增加支出租金之情。上訴人提出之租屋契約乃其夫經營機車行之處所，非因本案增加之費用，不得請求等語。
㈡被上訴人夏雲金、夏雲貴一致辯稱：1.被上訴人夏雲金完全
依上訴人提供之設計圖樣施工，並無上訴人所指瑕疵存在，依新竹市政府函復：設計建築物如與實際施工不符時，得依建築法第39條規定辦理變更設計，上訴人交付之設計圖雖有錯誤而應更改者，被上訴人夏雲金會配合修正，上訴人不能藉詞興訟。上訴人於申請建造執照時，應先取得系爭土地測量成果圖，測得實際正確面積再為設計規劃，避免越界。本件係上訴人未預留法定空地，將之全部蓋滿，因而發生越界建築，應由上訴人負責而無契約解除權，且依民法第494條規定承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，上訴人不得解除契約。2.退步縱認有上訴人所指工作瑕疵存在，亦屬不可歸責於被上訴人夏雲金之事由所致，上訴人應定期催告修補，不得逕行解除承攬契約，上訴人解約不合法，請求被上訴人夏雲金返還工程款50萬元，更屬無據。被上訴人夏雲金完成系爭工程之工作約120萬元，上訴人已付工程款50萬元，則上訴人尚欠70萬元。上訴人與被上訴人夏雲金雖於95年9月30日簽立協議書，約定：被上訴人夏雲金有違反承攬契約時，上訴人得解除契約，然被上訴人夏雲金並無違反承攬契約情事，上訴人亦不得依協議書約定解除契約並請求返還工程款50萬元。3.上訴人以被上訴人夏雲金簽立協議書即願給付未付之工程款70萬元為藉口，被上訴人夏雲金因而於協議書上簽名，協議書乃上訴人對被上訴人夏雲金施予詐欺之結果，上訴人不得依協議書對被上訴人夏雲金為任何請求。4.被上訴人夏雲金對本件承攬工程並無歸責事由，水電設計費1萬5,000元乃上訴人於承攬契約簽定前支付，非因承攬瑕疵所致損害，至於租金請求亦屬無據。5.鑑定報告內之施工與原始工程圖及水電圖不符部分，被上訴人夏雲金均係依上訴人指示而為。至於已施作部分之瑕疵，鑑定單位採憑之照片乃上訴人偷拍而來，不可作為依據，95年9月7日新竹市政府工務局施工現場勘驗紀錄表已證明被上訴人夏雲金之基礎勘驗配筋一切無誤。況系爭工程未完工，被上訴人夏雲金依民法第493條規定仍可修補，上訴人不能遽以解除契約。
上訴人提出其與被上訴人夏雲金間95年9月9日、9月27日之電話錄音內容，僅係雙方閒聊及隨性之談話，上訴人未明確要求被上訴人修改系爭工程瑕疵及修改之相當期限，不得認為上訴人已依民法第493條規定為修補瑕疵之請求。6.上訴人尚有工程款70萬元未付，若被上訴人夏雲金對上訴人須負返還工程款50萬元及其他損害賠償責任者，爰以上開工程款債權據以主張抵銷。7.被上訴人夏雲貴擔任連帶保證人，僅保證系爭工程施工如期完成，本件工程延宕係因可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人夏雲貴毋庸負責云云。
四、上訴人於本審聲明㈡之1.，係追加請求被上訴人連帶給付自98年3月1日起至99年6月30日止（16個月）之租金損害64萬元本息；聲明㈡之4.，則係依其與被上訴人夏雲金之協議書及民法第495條規定，請求被上訴人夏雲金、夏雲貴連帶給付瑕疵損害修補費用，均為訴之追加，核與上訴人在原審請求之基礎事實為同一（為系爭土地上興建房屋之工程事端），且卷附資料可資援用，則上開訴之追加，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許。
五、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人楊長榮受上訴人言詞委任，為上訴人設計系爭土地
上新建建物並代申請建造執照等事務，惟並未簽訂書面，嗣經被上訴人楊長榮繪製設計圖完成並申請建造執照，業據新竹市政府於95年4月7日府工建字第0950032530號函准予核發建造執照。上訴人於95年4月20日前給付報酬10萬元予被上訴人楊長榮等情，為上訴人及被上訴人楊長榮所不爭執（本院卷㈠第63頁反面），並有新竹市政府95年4月7日函件可按（原審卷㈡第143頁）。
㈡被上訴人夏雲金與上訴人於95年7月19日訂立承攬契約，約
定：由被上訴人夏雲金承攬系爭土地上新建房屋工程，總價695萬元，應於雙方簽訂契約後10日內開工，並於365工作天內完成，被上訴人夏雲貴擔任連帶保證人，就被上訴人夏雲金因不履行本契約所發生之損害金之賠償負連帶責任及被上訴人夏雲金未能完成系爭工程時負責代為完成；上訴人於95年7月19日、9月6日分別給付20萬元、30萬元（共計50萬元）工程款予被上訴人夏雲金，有承攬契約書可稽（原審卷㈠第7-11頁），並據上訴人 陳明 （原審卷㈠第133頁），且為被上訴人夏雲金、夏雲貴所不爭執。
㈢被上訴人夏雲金其後於95年8月間開工，迨進行基礎工程時
，上訴人發現似有越界鄰地即坐落新竹市○○段○○○○號土地之情事，遂於95年9月27日要求被上訴人夏雲金停工並申請地政機關到場鑑界，地政事務所人員至95年10月14日確定本件有越界建築情事，業據兩造一致陳明（原審卷㈡第15、220頁，本院卷㈡第19頁），並有建築工程開工申報書可參（原審卷㈡第84頁）。
㈣上訴人與被上訴人夏雲金於95年9月30日簽立協議書，約定
：被上訴人夏雲金保證所承包建築之前述房屋未越界侵占相鄰公有及私有土地，如有發生越界侵占之情形，願負（誤載為"付"）全部民刑事責任，賠償上訴人全部損失，並解除（漏載"除"）工程契約或重新變更設計另行議價發包，有協議書在卷（原審卷㈠第12頁），並經被上訴人夏雲金確認協議書上「夏雲金」為其所簽署（本院卷㈠第64頁）。
㈤上訴人於95年11月13日寄發存證信函予被上訴人夏雲金，表
明解除系爭承攬契約之意思，有存證信函附卷（原審卷㈠第15-18頁）。
㈥原審於97年10月1日至現場勘驗時可見系爭土地上有界址4點
（紅色噴漆），並囑託新竹市地政事務所派員實地測量，結果為：系爭建物之實際面寬為5公尺（即複丈成果圖之ＥＦ距離），建物之左後柱越界18公分，右後柱越界30公分，總計越界占用鄰地（成功段269地號土地）面積1平方公尺，有勘驗筆錄、新竹市地政事務所98年1月9日新地測字第0980000088號函附土地丈成果圖及98年1月17日新地測字第0980000489號函等件可稽（原審卷㈡第104-106、154、161頁），並有現場照片在卷（原審卷㈡第133-135頁）。
六、本件重要爭點在於：㈠被上訴人楊長榮履行義務有無不符債之本旨情事？上訴人解
決除契約是否合法？上訴人得否請求被上訴人楊長榮返還已給付之報酬10萬元本息？㈡上訴人依系爭承攬契約第30條第1項第1款及協議書約定，解
除與被上訴人夏雲金間之承攬契約，是否合法？並請求被上訴人夏雲金、夏雲貴連帶返還已付工程款50萬元本息，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人連帶給付租金76萬元、鑑界費4,000元
及水電設計費1萬5,000元，暨追加請求租金64萬元等項，有無理由？㈣上訴人追加依系爭協議書約定及民法第495條規定，請求被
上訴人夏雲金、夏雲貴連帶給付工作瑕疵修補費用38萬元本息，有無理由？㈤被上訴人夏雲金以上訴人尚積欠伊之工程款70萬元債權與本
件應負之損害賠償債務，據以主張抵銷，是否正當？
七、被上訴人楊長榮履行義務有無不符債之本旨情事？上訴人解決除契約是否合法？上訴人得否請求被上訴人楊長榮返還已給付之報酬10萬元本息？㈠查本件上訴人以言詞委託被上訴人楊長榮繪製系爭土地之新
建建物設計圖，被上訴人楊長榮業已繪製相關工程平面圖完妥，並代上訴人申請建造執照經新竹市政府於95年4月7日府工建字第0950032530號函核發建造執照在案，被上訴人楊長榮繪製之設計圖包含：現況及地籍套繪圖、各層平面圖、各向立面圖、細部剖面圖、門窗圖、結構圖、給排水設計圖、電力設計圖、弱電設計圖、電信設計圖、瓦斯設計圖等，雖有局部標示不清之處，惟並無礙施工，總體上其設計符合一般建築法規及慣例，業經本院委請鑑定之台北市建築師公會鑑定明確（鑑定報告書第7頁），足認：被上訴人楊長榮業已完成為上訴人繪製系爭建物之設計圖並代申領建造執照之工作。
㈡上訴人主張：被上訴人楊長榮之設計圖尺寸錯誤，違反建築
師法第17條規定，給付不符債之本旨云云，為被上訴人楊長榮堅詞否認。經查：
1.按依新竹市建築管理自治條例第12條規定，申請建造執照應檢附之文件為土地權利證明文件：土地登記謄本、地籍圖謄本、土地使用同意書（土地自有者免附）。工程圖樣。地質鑽探報告書。建築線指示圖。其他有關文件等項，並未包括土地鑑界圖之文件在內。又依實務上設計階段，本就以地籍圖依比例尺量測之尺寸為參考基準，即工程圖之設計係以建築基地之地籍圖以比例尺量測地籍圖、建築線指示圖及基地現場地形尺寸為準，故是否即會導致越界建築，尚難斷定，亦有台北市建築師公會之鑑定意見可參（鑑定報告書第7-8頁）。
2.查上訴人委託被上訴人楊長榮設計系爭土地上新建建物時，僅提供系爭土地之地籍圖及告知被上訴人楊長榮系爭土地面寬5公尺、土地面積109平方公尺等資訊，並無系爭土地之確實長、寬尺寸等情，為雙方不爭執之事實。又被上訴人楊長榮除參考地籍圖外，因繪製設計圖時系爭土地至遲於95年2月7日指示建築線時尚有圍牆存在，左鄰側及後側另有鐵皮屋佔用，亦有被上訴人楊長榮提出、上訴人不予爭執之當時照片為證（原審卷㈡第40頁），則其參考上訴人告知之面寬5公尺資訊、依地籍圖比例尺1/500推算系爭土地之左側長度為19.38公尺，再加計退縮建築線30公分，因而設計長度19.08公尺之建物，有設計圖可按（原審卷㈠第13、39頁），符合建築設計實務之一般作法，而系爭長度19.08公尺之建物仍在系爭土地長度經地政事務所於95年10月4日施測之19.16或19.2公尺範圍內，此由其已通過主管機關新竹市政府之審核並據核發建造執照即明。況參上訴人於95年9月27日申請地政事務所派員測量，該所於95年10月4日至現場施測，依該所複丈成果圖及面積計算表之記載（原審卷㈠第74頁），就系爭土地正面寬度註記有3種尺寸：5.05、5.0、5.02（公尺），其中5.0及5.02尚有圈記；就系爭土地之左側長度記有19.46-0.3（即19.16）、19.2等數據；右側長度記24.03之數據（原審卷㈠第75頁），迨原審於97年10月1日囑託地政事務所人員再測量時方確定系爭土地面寬5.0公尺（即複丈成果圖ＦＥ連線），有複丈成果圖及新竹市地政事務所98年1月17日新地測字第0980000489號函可佐（原審卷㈡第154、161頁），可見地政機關就系爭土地之長寬在實際測量上亦有爭議。依上所陳：被上訴人楊長榮為設計時，上訴人尚未申請鑑界，現場尚有圍牆及鐵皮屋存在，其依地籍圖之比例尺1/500據以推估量測土地長度及建築線指示圖為參考基準，符合一般建築設計實務作法；而設計圖按比例尺估算會有誤差值存在，亦為公眾所周知，參以系爭地籍圖比例尺為1/500，本件經原審再會同地政事務所人員至現場勘驗測量左側越界18公分，有複丈成果圖可稽（原審卷㈡第154頁），即在地籍圖上之誤差僅0.036公分（
0.36公厘），差距甚微，尚難謂被上訴人楊長榮於設計時有違反應盡之善良管理人注意義務可言。
3.越界建築之原因，在放樣施工前未依鑑界結果，或未向地政事務所申請鑑界卻冒然放樣施工，有台北市建築師公會鑑定意見可參（鑑定報告書第9頁）。又依現行建築法規，土地興建建物在放樣施工前，應向地政事務所申請辦理鑑界者為土地所有權人或建物之起造人，並非建築師應為之義務，此參地籍測量實施規則第205條：「因建造行為需要鑑界者，得由建造執造起造人會同土地所有權人或管理人申請」，及新竹市建築管理自治條例第29條：「地界未經鑑定致越界建築者，由起造人負責」，暨建築師業務章則第4條：「……建築師受委託人之委託後，應根據委託人提出詳細準確地籍圖，進行規劃，並親赴該建築地址詳細察勘地勢、鄰近情況、公用事業設備、都市計畫情形等，倘查見地基形勢與境界線等與委託人所供給之地形不盡符合或有未詳盡處，應由委託人申請地政機關重新加以測量……」等規定即明。上訴人在此雖指摘：被上訴人楊長榮未盡告知提醒上訴人為鑑界之義務云云，惟查向新竹市政府申領建造執照無須附具土地鑑界之資料，已如上述，自難認上訴人楊長榮於申領建造執照前有違反義務可言。又被上訴人楊長榮於系爭房屋之設計圖「附註」欄載明：「本建物興建前，起造人應向地政單位申請鑑界，並據以施工，依照實施基地範圍內配合政府所指定建築線，不得越界侵占鄰地，更勿擅自先行動工，否則如有糾紛或受罰，由起造人自行負法律責任」等語，輔以上訴人於領得建造執照後之95年4月10日即向地政機關申請鑑界，益認上訴人業已知悉自己負有鑑界之義務，是上訴人指摘被上訴人楊長榮違反告知及提醒義務云云，應非可採。
4.本件被上訴人夏雲金開工後，未依鑑界結果進行施工（詳如下述），迨95年10月14日經地政事務所人員確定系爭建物有越界建築情事，被上訴人楊長榮知悉後即告知上訴人及被上訴人夏雲金下列因應措施：被上訴人夏雲金在現場於右後柱位置加設鋼筋，將樑柱予以前移；另告知上訴人有關建築法第39條但書規定：「於不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後備具工平面圖、立面圖，一次報驗」及新竹市政府核發建築物使用執照執行要點：「建築物主要結構不變，僅為外牆向外或向內移動不超過1公尺，且每層樓地板面積增減不超過10平方公尺」、「申請建築物使用執照併案辦理變更設計，應檢附之申請書件、照片及設計圖說，與申請使用執照及變更設計案同。核發使用執照時，建築物竣工圖修正部分應同時重新製作設計圖說副本圖」等規定（本院卷㈠第238頁），以資補正，核與台北市建築師公會意見相同：「研判仍有補正措施，首先應儘速向主管機關申請辦理設計」（鑑定報告書第9頁），且被上訴人楊長榮多次表明願意免費修改竣工圖尺寸（原審卷㈠第94頁，卷㈡第172頁反面、198頁反面，本院卷㈠第49頁），被上訴人夏雲金亦陳明願意依上開方式補正（原審卷㈠第119頁，本院卷㈠第252頁），係因上訴人對被上訴人楊長榮、夏雲金之信賴已失予以拒絕而未為上開補正措施（原審卷㈡第173、198頁反面、219頁反面）。因認：被上訴人楊長榮業已完成繪製設計圖及申領建造執照之給付義務，設計時並未違反善良管理人之注意義務；迨其後工地現場發生越界建築情事，亦盡其告知現場施工調整方法、變更設計及竣工圖修改報驗等補正措施，以達上訴人最終取得使用執照之目的，係上訴人拒絕，足認被上訴人楊長榮事後就越界建築乙事提出之給付亦符債之本旨。至於上訴人堅稱：被上訴人楊長榮向伊索取費用云云，惟查係上訴人欲變更房屋其他結構格局，被上訴人楊長榮表示：變更其他結構格局涉及重新設計，不在免費修改竣工圖尺寸範圍內，上訴人誠有誤解。
5.原審於97年10月1日會同地政事務所人員至現場測量，確定系爭房屋之建築，左側有越界0.18公尺（18公分），右側有越界0.30公尺（30公分）之情，有複丈成果圖可按（原審卷㈡第154頁）。依系爭房屋之設計圖觀察（原審卷㈠第13頁），被上訴人楊長榮設計之房屋寬度5公尺，長度為19.08公尺，格局方正，房屋後方植草，並無三角形設計情事。然對照複丈成果圖所繪，系爭房屋後方建為梯形（即ＡＢＣＤ圍成之區塊），非如設計圖所繪線條方正平整，即本件縱有前述之越界情事，右側亦應同為越界
0.18公尺，而非0.3公尺才是。就此，被上訴人夏雲金陳述：（多出之三角形區塊，係上訴人同意下施作，此部分不在設計圖，係上訴人請伊幫忙施作等語明確（原審卷㈡第104頁反面、172頁反面），雖為上訴人所否認，惟斟酌一般事理，若非上訴人事前同意甚或要求者，被上訴人夏雲金應無浪費工料自行建造設計圖未繪之違建可能，足資確認三角形區塊之違建非屬被上訴人楊長榮之設計範圍，自無論述應否由被上訴人楊長榮就此違建負責之必要，併此敘明。
㈢上訴人雖主張：被上訴人楊長榮為系爭建物工程之監造人，
發生越界建築，可見其未盡監造之給付義務，而有不完全給付情事乙節，固據提出施工現場勘驗紀錄表為憑（本院卷㈠第161頁）。然查：
1.被上訴人楊長榮雖為系爭新建工程之建築物設計人及監造人，並於95年9月7日新竹市政府工務局至現場勘驗時以監造人身分會同，並在施工現場勘驗紀錄表上簽名確認勘驗結果，有建造執照及雜項執照建築師簽證表、施工現場勘驗紀錄表在卷（本院卷㈠第23頁，卷㈡第112-113頁）。
惟被上訴人就監造應辦事項，於建築法第54條、第58條、第60條、第61條、第70條及建築師法第18條有所明定，業據被上訴人楊長榮提出內政部營建署89年9月18日八九營署建管字第35019號函可佐（本院卷㈠第42-43頁）。此為建築師所負之法定監造事項，其中有關施工中者係：施工不合建築管理法令；承造人擅自施工致須修改、拆除、重建或予補強並經主管建築機關認定者；承造人未按核准圖說施工，被上訴人楊長榮認為合格，經主管建築機關勘驗不合規定而必須修改、拆除、重建或補強等情形而言（建築法第60條）。是就系爭工程之施工進度、現場工地安全措施，主管機關新竹市政府工務局到現場勘驗，被上訴人楊長榮以上開法定監造人身分會同勘驗，係就主管機關抽驗之項目核對現場施工與設計圖是否相符，有無前述之建築法第60條規定情形而已，並非被上訴人楊長榮在系爭工程施工期間始終派駐現場監督被上訴人夏雲金施作之「現場監造」情形。
2.又建築師是否得受任處理「現場監造」事務？依建築師法第25條規定，建築師不得兼任或兼所列款項之職業：依公務人員任用法任用之公務人員；營造業、營造業之主任技師或技師，或為營造業承攬工程之保證人；建築材料商等項，則建築師不得兼任營造業工地主任，然建築師可否兼任監工乙節，法無明文規定，亦為內政部營建署89年9月18日函示所載明（本院卷㈠第44頁）。被上訴人楊長榮就此陳明：伊曾向上訴人提及至現場監造費用為每月3-4萬元，惟上訴人並未同意云云（本院卷㈡第21頁），上訴人雖堅詞否認被上訴人楊長榮提及上情（本院卷㈡第21頁），然依建築師法第37條規定而頒訂之「省（市）建築師公會建築師業務章則」第11條：「建築師受委託人之委託辦理某一建築工程，自勘測規劃設計監造以迄完工，其酬金按照下列之規定以全部建築費以百分率核計之」、第12條：「第11條稱全部建築費係包括建築物之一切人工材料及設備之總價」，上開建築費係指實際工程造價（本院卷㈡第82頁），業據台北市建築師公會函覆在卷（本院卷㈡第
124頁）；參以上訴人委請被上訴人夏雲金承攬興建系爭房屋之工程總價為695萬元（原審卷㈠第7頁），則依上開章則第11條所列以總工程費300萬至1,500萬元之比例為
4.5%至9.0%計算建築師之總酬金係在31萬2,750元至62萬5,500元範圍內，對照上訴人與被上訴人楊長榮一致陳明本件報酬為10萬元，則上訴人謂：10萬元包括被上訴人楊長榮至現場監造之費用在內，與上開建築師業務章則所定之合理酬金顯不相當，再參以上訴人於領得建造執照後即將約定之報酬10萬元全部給付予被上訴人楊長榮，比較上應以被上訴人楊長榮所述：伊告知上訴人若欲委請伊為現場監造者，尚需另行給付報酬，係上訴人並未同意云云，與法令及事實相符，而可採信。
3.本件發生越界建築之原因，在於被上訴人夏雲金未依鑑界之正確界址施工（詳如後述），被上訴人楊長榮並未受上訴人委任辦理現場監造事項，則縱令其於95年9月1日會同建築主管機關至現場勘驗放樣工程，並在勘驗查核報告表上簽章（本院卷㈡第112-113頁），要僅係就現場抽驗之項目會勘與設計圖是否相符而言，至於系爭土地之正確界址應由上訴人申請鑑界由地政事務所人員至現場確定，非屬95年9月1日建築主管機關會同被上訴人楊長榮至現場進行法定監造之事項範圍，此觀新竹市建築管理自治條例第29條規定：「放樣樣及基礎之勘驗……土地界址由土地所有權人申請主管地政機關鑑定之，地界未經鑑定致越界建築者，由起造人負責」等語即明。故上訴人以：被上訴人楊長榮在放樣勘驗時到場簽章，即應就本件越界建築乙事負責云云，有所誤解。
4.再依建築法第53條第2項規定，建築期限以開工之日起算，承造人因故未能於建築期限內完工時得申請展期1年，並以1次為限，系爭建物興建工程於開工後發生越界建築，致有未能於建築期限內完工之情事，依上開規定，應由承造人辦理申請展期，上訴人陳報系爭工程之承造人為慶永營造有限公司，亦有施工現場勘驗紀錄表、建築工程勘驗申報書足憑（本院卷㈠第161頁，卷㈡第112頁），並非被上訴人楊長榮有辦理展期之義務。另上訴人就系爭建物完成建築時之使用執照申請事項，亦未陳明委請被上訴人楊長榮辦理，則該2人間之契約非屬被上訴人楊長榮應完成之事務，至於建築法第70條規定係上訴人提出使用執照申請時，建築師須陪同建管機關查驗協助核對有無依原核可圖面興建之別一事項，仍非指使用執照申領事項。故上訴人於訴狀中猶指陳：被上訴人楊長榮需為其申請工程展延，至取得使用執照云云（原審卷㈠第4頁），應無可採，附此說明。
㈣承上開說明，被上訴人楊長榮於設計時，在現場尚殘存圍牆
及鐵皮屋，無法確知系爭工地之長寬，上訴人又未申請鑑界之情況下，依地籍圖之比例尺及建築線為參考依據，符合一般建築之設計實務作法，並未違反善良管理人之注意義務；而設計圖亦經新竹市政府審核通過准予核發建造執照，足資確認係可供興建之設計圖。被上訴人楊長榮設計之面寬5公尺、長度19.08公尺系爭建物，迨其後95年10月14日始經地政事務所確定有越界情事，惟以現場越界18公分、地籍圖比例尺1/500計算，設計圖上之誤差僅係0.036公分（0.36公厘）之微，應屬一般誤差範圍內；被上訴人楊長榮知悉越界建築情事後，即告知現場施工調整方式，並應允修改竣工圖尺寸，係上訴人自行拒絕而未為，足認被上訴人楊長榮已履行其給付義務，且其提出之給付符合債之本旨。易言之，本件被上訴人楊長榮於設計時並無違反善良管理人之義務，即無可歸責之事由，提出之給付符合債之本旨，系爭建物並無不能興建之情況，核與民法第227條第1項規定之不完全給付要件有所未合。是上訴人指被上訴人楊長榮有不完全給付情事，並依給付不能之規定解除雙方間契約，並非合法，從而其依解除契約之法律關係，請求被上訴人楊長榮返還已付之報酬10萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。
八、上訴人依系爭承攬契約第30條第1項第1款及協議書約定，解除與被上訴人夏雲金間之承攬契約，是否合法？上訴人請求被上訴人夏雲金、夏雲貴連帶返還已付工程款50萬元本息，有無理由？㈠依上訴人與被上訴人夏雲金間所簽承攬契約16條約定：「在
工程進行期間，如發現實際情況與圖說不一致時，或原設計有錯誤或遺漏，或地質有變動時，被上訴人夏雲金應即通知上訴人監工人員洽定解決辦法」等語，可知：被上訴人夏雲金於施作系爭工程時，若發現實際情況與圖說有不一致時，應通知上訴人洽定解決辦法，尚無從以其係依設計圖施工即得卸免上開義務。
㈡本件上訴人於95年4月10日申請鑑界，當時僅有上訴人在場
，地政事務所就系爭土地之界址4點，均以鋼釘為界並圈以紅漆，有新竹市地政事務所96年4月3日新地測字第0960002650號函及97年2月26日新地測字第0970001210號函足憑（原審卷卷第72頁，卷㈡第42頁）。迨被上訴人夏雲金開工後，上訴人已將系爭土地圈以紅漆之4點界址告知承攬系爭工程之被上訴人，業據被上訴人夏雲金、夏雲貴陳述在卷（原審卷㈠第182頁，本院卷㈠第164頁反面，卷㈡第19頁反面、20頁），並經證人即被上訴人夏雲金僱傭之板模工人 符世河 證稱：「我到何月鳳的工地，是夏雲金拿工程圖給我，告訴我地點，要在那裡施工」、「四周的點，當時我有看到紅色噴漆，是我的老闆夏雲金告訴我這邊有噴漆，四個點的噴漆我都有看到，我看到四個紅色噴漆後就（用）這個平面圖去套圖施作，因為蓋好之後也要用這個圖去申請使用執照」、「是夏雲金告訴我四個點，那四個點就是我現場看到的四個紅色噴漆」等語明確（本院卷㈡第55頁反面-57頁）。又被上訴人夏雲金僱傭之工人符世河於施工前，執系爭工程平面圖套圖放樣時，即已發現有3個界址點在現場紅色噴漆範圍內，惟有1個點（當庭繪圖表示係建物之左後方，見本院卷㈡第59頁）會在現場紅色噴漆範圍外，立即將此異常情事向被上訴人夏雲金反應，惟當時被上訴人夏雲金並未指示停工，現場仍繼續施作等情，業經證人符世河到庭證述綦詳（本院卷㈡第56頁反面-57頁）。可知：被上訴人夏雲金之工人符世河於現場放樣施工前，已發現可能會有左後方越界建築，即實際情況與圖說不一致之情況，然當時被上訴人夏雲金並未立即通知上訴人洽定解決辦法。
㈢迨上訴人其後發現施作中之系爭工程似有越界情事，於95年
9月27日要求被上訴人夏雲金停工並再向地政機關申請鑑界，經地政事務所人員於95年10月4日至現場，惟僅瞭解現況並未釘樁，致兩造就系爭工程究有無越界並不確定；迨地政事務所人員於95年10月14日至現場補釘界樁，當日始確定有越界建築情事，有新竹市地政事務所函附土地複丈申請書、土地複丈圖及面積計算表足憑（原審卷㈠第72-75頁），則依契約第16條約定，被上訴人夏雲金就此越界建築乙事應負瑕疵擔保責任。上開越界建築之瑕疵，被上訴人楊長榮當時告知調整施工方式：被上訴人夏雲金在右後側柱增加兩根鋼筋，前移右後柱位，就此種設計建築物如與實際施工不符時，依建築法第39條規定辦理變更設計，業據被上訴人楊長榮、夏雲金、夏雲貴一致陳明，並有新竹市政府96年4月9日府工建字第0960033946號函覆可按（原審卷㈠第85頁），本院委請之鑑定單位台北市建築師公會亦表示同一意見：「如施工後，始發現越界建築情事，應立即向主管機關申請辦理變更設計，將平面尺寸變更為在地界範圍內」等語（鑑定報告書第8頁），足認系爭工程雖發生越界建築之瑕疵，惟此瑕疵係得以補正之事項。
㈣再按工作有瑕疵時，定作人得依民法第493條第1項規定定相
當期限請求承攬人修補，承攬人不修補者，定作人得自行修補並向承攬人請求償還修補必要費用；如修補費用過鉅，承攬人拒絕修補，或瑕疵不能修補者，定作人固得解除契約或請求減少報酬，但瑕疵非重要或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，為民法第494條但書所明定，係指承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程序倘不影響建築物之結構或安全，並達須拆除重建之程度而言，此係限制定作人解除權行使之禁止規定，不得任由當事人以約定解除權拒不適用之餘地，最高法院86年度台上字第2976號及98年度台上字第77號判決著有明文。
被上訴人夏雲金係承攬興建建物之工作，於95年9月間發生越界建築之瑕疵，惟因系爭建物當時僅進行至1樓地板混凝土澆築完成之階段，此項瑕疵得以變更設計方式予以補正，有本院委請之鑑定機關台北市建築師公會之鑑定意見可按（鑑定報告書第8-9頁），現場施作則以加鋼筋前移柱位方式調整即可，足認不影響系爭建物之結構或安全達於須拆除重建之程度，被上訴人夏雲金陳明願意補正，被上訴人楊長榮亦表明願意免費修改竣工圖尺寸，並提出新竹市政府核發建築物使用執照執行要點相關規定為憑，已如上述，益見此項越界建築之瑕疵並非重大。至於被上訴人夏雲金就已施作部分有施工及工法上之瑕疵（詳如下列十、㈠所述），惟仍有修補之方法，亦難認此類施工上之瑕疵已達重大程度。民法第494條但書規定限制建物定作人解除權之行使，故上訴人逕以：其與被上訴人夏雲金間契約第30條第1項第1款「被上訴人夏雲金違背契約有重大過失」情形，以及依其與被上訴人夏雲金簽訂之協議書約定有越界建築情事為由，於95年11月13日寄發存證信函予被上訴人夏雲金為解除契約之意思表示，違反民法第494條但書規定，為不合法。從而，上訴人依民法第259條規定請求被上訴人夏雲金返還伊已付之工程款50萬元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。
九、上訴人請求被上訴人連帶給付租金76萬元、鑑界費4,000元及水電設計費1萬5,000元，暨追加請求租金64萬元等項，有無理由？㈠上訴人主張：系爭工程未依約如期完成，致伊受有自96年8
月1日起至99年6月30日止另外向訴外人 張美菊 租屋支出租金140萬元（每月4萬元，共計35個月，原審請求76萬元，本審追加請求64萬元）、鑑界費4,000元及水電設計費1萬5,000元等項損害，應由被上訴人負連帶給付責任云云，均為被上訴人所否認。
㈡就被上訴人楊長榮而言：依前所陳，被上訴人楊長榮業已履
行其受上訴人之委任有關設計建物及請領建造執照之給付義務，並無不完全給付之情事，則上訴人依不完全給付之法律關係請求被上訴人楊長榮負損害賠償責任（本院卷㈠第266頁反面），洵屬無據。
㈢就被上訴人夏雲金、夏雲貴而言：
1.上訴人主張：被上訴人夏雲金未依約如期興建系爭建物完成，則依伊與被上訴人夏雲金於95年9月30日簽訂之協議書，被上訴人夏雲金應就伊之損失負賠償責任等語，業據提出協議書為憑（原審卷㈠第12頁）。被上訴人夏雲金不否認協議書上「夏雲金」之簽名為真正，惟辯稱：伊係遭上訴人詐欺而簽署該協議書，業以書狀撤銷簽訂協議書之意思表示云云，惟並未舉出積極證據證明上訴人有詐欺之行為，則被上訴人夏雲金撤銷簽訂協議書之意思表示，應無可採。
2.觀察協議書之內容，乃被上訴人夏雲金保證所承包系爭工程並無越界建築情形，如有，其願賠償上訴人全部損失等語，是上訴人依上開協議書內容，得就被上訴人夏雲金因越界建築所致上訴人之所有損害，請求被上訴人夏雲金負賠償責任，至於上訴人主張之被上訴人夏雲金未依約如期完工乙節，則非屬協議書內容約定應由被上訴人夏雲金負損害賠償責任之範圍，上訴人容有誤解。
3.但按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實二者間有相當因果關係為成立要件。本件上訴人既係依協議書請求被上訴人夏雲金負損害賠償責任、被上訴人夏雲貴負連帶保證人責任，則必須上訴人之損害與可歸責於被上訴人之越界建築行為間有相當因果關係者，上訴人始得請求賠償責任。
⑴租金損失140萬元（上訴部分為96年8月1日至98年2月底
止之租金76萬元，本審追加部分為98年3月1日至99年6月30日止之租金64萬元）：
上訴人主張伊受有支出租金之損害自共計140萬元云，固據提出房屋租賃契約書為憑（原審卷㈡第180-191頁）。惟查系爭土地於動工前並無可供居住之舊屋，上訴人原非居住於系爭土地上，已據被上訴人楊長榮指陳明確，上訴人並未爭執；且上訴人提出之房屋租賃契約書，乃其夫 楊春福 向訴外人承租新竹市○○路○段○○○號，供作經營機車行，業據被上訴人楊長榮陳明，並經證人符世河證述屬實（本院卷㈡第58頁），上訴人並非上開租賃契約之承租人，復未證明其原先居住於系爭土地上為等待系爭建物興建完成致支出租金等事實，自難認此租金支出與越界建築間有任何因果關係，則上訴人於原審請求76萬元及於本審追加請求64萬元之租金損害，均屬無據。
⑵鑑界費4,000元：
上訴人主張：伊因越界建築致受有支出鑑界費4,000元之損害云云，雖提出規費徵收聯單為憑（原審卷㈡第
192頁）。惟依地籍測量實施規則第205條規定：「……因建造行為需要鑑界者，得由建造執造起造人會同土地所有權人或管理人申請」及新竹市建築管理自治條例第29條第5項規定：「……土地界址由土地所有權人申請主管地政機關鑑定之，地界未經鑑定致越界建築者，由起造人負責」（原審卷㈠第162頁），可知：欲在土地上興建建物，建築基地之界址應由建造執照起造人會同土地所有權人申請鑑界，即本件應由系爭建造執照起造人即上訴人依法負有申請鑑界之義務。是則，上訴人基於爭建物起造人地位依上開法律規定聲請鑑界，乃其應負之法定義務，因而支出之費用與其後之越界建築情事無涉，亦難認為上訴人支出之此項費用為越界建築之損害。
⑶華興電機技師事務所之水電設計費1萬5,000元：
上訴人主張：伊因越界建築致受有支出水電設計費1萬5,000元之損害云云，雖據提出電機技師業務酬金收據在卷（原審卷㈡第193頁）。但查上訴人欲申領建造執照，必須提出水電設計圖，此觀新竹市建築管理自治條例第12條第2項自明，是上訴人為請領建造執照而支出之水電設計費與越界建築間並無相當因果關係，故上訴人請求此項損害，尚非正當。
㈣依上所陳，上訴人請求被上訴人連帶給付租金140萬元、鑑
界費4,000元及水電設計費1萬5,000元等項，均為無理由，應予駁回。
十、上訴人追加依系爭協議書約定及民法第495條規定，請求被上訴人夏雲金、夏雲貴連帶給付工程瑕疵修補費用38萬元及利息，有無理由？㈠上訴人主張：被上訴人夏雲金就系爭工程已施作部分有施工
瑕疵乙節，雖為被上訴人夏雲金所否認，惟經本院委請台北市建築師公會鑑定被上訴人夏雲金就系爭建物已施作部分有無瑕疵，經該公會至現場勘後鑑定據覆：「1.施工上之缺失有下列數項：⑴廢油槽之位置與設計圖不符。⑵地樑TC2之腹筋未依設計圖施作。⑶圍牆地樑之尺寸與設計圖有誤差。⑷局部排水管埋設未依設計圖施作。⑸預留之金屬管配設於地界外。⑹廢油槽內留孔不應直接通向鄰地。⑺化糞池埋設未留人孔。⑻未留設草皮空地。2.在工法上有下列瑕疵：⑴預留柱主筋底部有人為加工彎曲。⑵預留之牆壁筋，間距未分離開。⑶局部配於牆壁之PVC管太集中。⑷局部地樑主筋錨定於柱主筋外。⑸柱之內箍筋未施作。⑹角隅及開口補強筋有暇疵。⑺地板鋼筋錨定有暇疵。⑻預留之柱鋼筋已生銹嚴重」等語，有鑑定報告書足憑（鑑定報告書第8頁），並有現場照片可佐（鑑定報告書內編號5-17照片），被上訴人夏雲金指摘台北市建築師公會僅依上訴人提供之偷拍照片據以鑑定云云，應無可採。
㈡按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除
依前二條之規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。依上所陳，被上訴人夏雲金就其承攬之系爭建物興建工作，在施工及工法上有上開各項瑕疵存在，屬可歸責於自己之事由所致，自應負瑕疵擔保責任。本件上訴人及其配偶楊春福於95年9月5日、9月25日即已向被上訴人夏雲金提出「鋼筋長度不對且數量太少」、「鋼筋怎有的有做，有的沒做，有的還露在外面」等可資確認上訴人指摘被上訴人夏雲金已施作部分瑕疵之話語，此觀被上訴人夏雲金之訴狀記載「楊春福向被上訴人提出鋼筋太少，鋼筋不對，有的有做，有的沒有做」等內容可明（本院卷㈠第288頁）。又上訴人未定相當期限請求被上訴人夏雲金修補瑕疵，嗣即因於95年9月27日發現似有越界建築情事，指示被上訴人夏雲金停工，其後雙方就越界建築乙事爭執不休並進而爭訟，雙方信賴盡失，迨本審委請台北市建築師公會鑑定報告於99年3月17日回覆被上訴人夏雲金已施作部分亦確定有瑕疵，可得補正，被上訴人夏雲金於訴訟上雖謂：有瑕疵自會補正云云，惟迄至本件訴訟事實審言詞辯論終結前之100年5月18日止始終未為，堪認被上訴人夏雲金於相當長之期限內均拒絕修補瑕疵。上開施工及工法上之瑕疵，均屬可歸責於被上訴人夏雲金之事由所致，其不願修補瑕疵，則上訴人依民法第595條第1項請求被上訴人夏雲金負損害賠償之責任，洵屬有據。
㈢被上訴人夏雲金已施作部分，添附於上訴人所有土地上，上
訴人就已施作部分業已給付工程款，其欲將已施作部分予以補正後始得使用，則上訴人須支出之補正費用可認為係其所受之損害。又經本院委請台北市建築師公會鑑定，據覆明細表詳如附表一所示（鑑定報告書附件十三），金額共計30萬元；惟查其中有關「辦理變更設計」項（費用3萬6,000元），因系爭建物之開工日為95年9月1日，期限為11個月，最多僅得展期至97年7月31日，則至本件訴訟事實審言詞辯論終結前，系爭建物領得之建造執照確已逾期而失效，自無申請變更設計之可能，業經台北市建築師公會函覆明確（本院卷㈠第175頁），故此項費用已無需要自應予以刪除。又鑑定機關就附表一編號第5項「地樑TG2復原及回填」補雖估算補正費用，然就其他地樑之配筋TG1、TB1、TB2等部分漏未估價，上開漏未估計之費用共計5萬5,000元；再附表一所列之補正費用，亦未就鑑定機關所列被上訴人夏雲金之工法瑕疵：「⑷局部地樑主筋錨定於柱主筋外」、「⑹角隅及開口補強筋有暇疵」、「⑺地板鋼筋錨定有暇疵」等項補正費用予以估計，上開3項補正費用依序為9,500元、8,500元、7,000元（共計2萬5,000元），業據台北市建築師公會99年6月15日99（十五）鑑字第1202號及99年7月7日99（十五）鑑字第1369號函覆補充綦詳（本院卷㈠第175-176、191-192頁）。依上所陳，上訴人就被上訴人夏雲金已施作部分之瑕疵，得請求之損害為34萬4,000元（300,000-36,000+55,000+25,000=344,000）。
㈣又被上訴人夏雲貴乃上訴人與被上訴人夏雲金間承攬契約之
保證人，有系爭契約書可稽（原審卷㈠第7頁），並為被上訴人夏雲貴所自承，則被上訴人夏雲貴依系爭契約第8條約定，應就被上訴人夏雲金不履行本契約所生之損害金賠償負連帶賠償之責。從而，上訴人依民法第495條第1項規定及系爭契約第8條約定，得請求被上訴人夏雲金及夏雲貴連帶給付34萬4,000元及自其為追加聲明之準備書狀送達翌日即99年7月24日起算之法定遲延利息（被上訴人夏雲金、夏雲貴於99年7月23日收受送達，見本院卷㈠第209頁），為有理由，應予准許；逾上開准許範圍外之請求，則為無理由，應予駁回。
十一、被上訴人夏雲金以上訴人尚積欠伊之工程款70萬元債權與本件應負之損害賠償債務，據以主張抵銷，是否正當？本件被上訴人夏雲金雖主張：伊就系爭工程已施作部分約為120萬元，上訴人業已給付工程款50萬元，尚欠70萬元云云。但查：被上訴人夏雲金就系爭工程自開工後至95年月27日上訴人通知停工止，施作進度為：1樓地板混凝土澆築完成，柱主筋及牆壁鋼筋均有預留，就其已施作部分，依施作期間之工料水準經台北市建築師公會估計價值為45萬元，有詳如附件二所示之價值表明細可稽（鑑定報告書第3、9頁），可見；被上訴人夏雲金就系爭工程已施作部分僅45萬元，非其主張之120萬元，而上訴人前已給付工程款50萬元，是上訴人並無積欠被上訴人夏雲金工程款之情事，故被上訴人夏雲金主張以其對上訴人尚有70萬元工程款債權與本院認定其應負之損害賠償債務34萬4,000元相抵銷，並非正當。
十二、綜上所述，㈠上訴人主張：被上訴人楊長榮有不完全給付情事，進而主張解除契約，請求被上訴人楊長榮返還上訴人已付報酬10萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由。㈡上訴人解除其與被上訴人夏雲金間之系爭建物承攬契約，為不合法，故其訴請被上訴人夏雲金、夏雲貴連帶返還已付工程款50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。㈢上訴人依不完全給付、協議書及系爭契約第8條約定，請求被上訴人連帶賠償其所受損害77萬9,000元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，渠等間為不真正連帶債務關係，亦屬無據，不應准許。原審為上開結論之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，並無違誤，上訴人仍執陳詞，予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
至於上訴人於本審另為追加部分，㈠請求被上訴人楊長榮、夏雲金、夏雲貴應另連帶給付上訴人租金損害64萬元及自99年7月23日起算法定遲延利息，被上訴人間負不真正連帶債務關係乙節，仍為無理由，不應准許。㈡依民法第495條及系爭契約第8條約定，訴請被上訴人夏雲金、夏雲貴連帶給付上訴人損害賠償34萬4,000元及自99年7月24日起算法定遲延利息範圍內，為有理由；其餘請求則屬無據，應予駁回。
十三、上訴人聲請傳訊其夫楊春福到庭證述有關告知被上訴人夏雲金工作瑕疵之事項（本院卷㈠第274頁），本院參酌其他證據業已認定，詳如上述，自無再予傳訊之必要。又兩造其餘攻防及舉證與結論不生影響，爰不再一一論述。
十四、據上論結：本件上訴人之上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國100年6月8日
民事第二十庭
審判長法官張耀彩
法官盧彥如法官林金吾正本係照原本作成。
被上訴人夏雲金、夏雲貴不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第
1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月8日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。