裁判字號：最高法院99年台上字第5395號刑事判決
裁判日期：民國99年08月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五三九五號上訴人甲○○選任辯護人 黃進祥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月二十四日第二審判決（九十九年度上訴字第五六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三四一九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑拾陸年陸月），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人上訴意旨略稱：㈠施用毒品者因個性、收入等不同，未必對毒品之包數、每包重量、總重量等錙銖必較，且上訴人於購買毒品後，仍有現金新台幣（下同）九萬餘元，可見上訴人資力不錯，原判決未詳為審酌，僅以上訴人對於購入毒品之重量、每次施用毒品之數量等供述前後不一，即認上訴人辯稱購買毒品係供己施用，為不足採，其採證認事有違證據法則。㈡原判決認定上訴人係於民國九十七年十二月三日二十三時許販入毒品，而於翌日上午六時許被查獲，但本件並無查獲電子磅秤及刮杓等分裝毒品之工具，上訴人自不可能於販入毒品後之六個多小時內將之分裝成三百二十九小包，且證人 柯佳良 於偵查中證稱於案發前一晚約十二時至上訴人住處後，即與上訴人一直待在客廳等語，原審未調查柯佳良是否看見上訴人在分裝毒品，亦未送請相關機關鑑定毒品包裝上有無上訴人之指紋，逕認係上訴人販入毒品後予以分裝，以伺機販賣，有證據調查未盡之違法。㈢本件並無積極事證憑以認定上訴人有營利之意圖，及欲以何價格、方式、販賣毒品予何人，原審就上開事項未為調查，亦未查明上訴人購入毒品之資金來源及是否因毒癮極大而需購入大量毒品，遽為不利上訴人之認定，均有證據調查未盡之違法。㈣證人 劉子豪 係經檢舉人告知而認上訴人有販賣毒品，其證言屬傳聞證據，原審未傳訊檢舉人供上訴人行使詰問，已剝奪上訴人詰問權，又遽採劉子豪之證言為判決之證據，均有違法。另證人 林鉦傑 於警詢時表示願意配合供出毒品來源以求減輕其刑，顯示警方係以減刑「利誘」林鉦傑為不利上訴人之供述，且其供述未依法具結，亦不得作為證據，原判決竟以之為彈劾證據，採證亦屬違法。㈤扣案便條紙係上訴人記載在酒店上班與酒客間之交易，其中「大隻」、「小隻」係隱喻「性交易」，正字符號為從事性交易之次數，此與上訴人辯稱「大隻」代表出場、「小隻」代表當場性交易等語相符，原判決未推究詳查，有證據調查未盡之違法。㈥上訴人辯稱：「扣案門號0000000000號行動電話是伊向綽號『 小惠 』之女子所借用，使用不到一個月」、「便條紙內有關『娃』的記載，是同事要伊幫忙記的」等語，原審未調查「小惠」是否即為「娃」及上開門號係何人所有，均有證據調查未盡之違法。㈦上訴人於警詢中已供稱：「綽號『 阿忠 』之男子為 黃天保 、 林園人 、三十二歲，案發後該男子曾委請律師至看守所關切」等語，足見上訴人已供出毒品來源，原審未為詳查，亦未依法減輕其刑，有證據調查未盡及不適用法則之違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人之部分自白，證人即查獲警員劉子豪於第一審之證述，扣案之三百二十九包毒品、空夾鏈袋三大包、信封袋，法務部調查局濫用藥物實驗室之鑑定書等證據，詳為說明上訴人有本件犯行之認定理由，並就上訴人辯稱因其施用量大，始一次以十萬元向「阿忠」購買海洛因供己施用，交易時才發現已分裝成三百二十九包等語，認非可採，予以指駁。經核俱與卷內資料相符。復按：（一）販賣毒品祇需基於營利之意圖而販入毒品，即已成立，並不以販入後復行販出為必要。本件原判決事實欄係認定上訴人基於營利販賣之意圖而販入扣案之海洛因，並將之分裝成三百二十九包，伺機販賣等情，於理由欄已詳為說明其認定所憑之證據及其理由，並就上訴人辯稱係供己施用而販入，且販入時即已分裝云云，為不足採，詳予指駁（原判決正本第四頁至第七頁），經核與卷內證據資料並無不符，原判決採證認事於法並無違誤。至上訴人購入毒品之資金來源、其資力如何及查獲時其尚持有現金九萬餘元等，均與認定上訴人有本件犯行無關。又本件是否扣得電子磅秤、分裝杓等工具、上訴人能否於販入後之短時間內分裝成三百二十九包、柯佳良是否看見上訴人在分裝毒品、毒品包裝上有無上訴人之指紋等，均不足以推翻原判決所為之事實認定，原審不為無益之調查，難指係違法。原判決核無上訴意旨㈠㈡㈢所指之違誤。（二）證人劉子豪於第一審係就其查獲本件之經過情形為證述，其所為之證言，係基於其親身之經歷，自非傳聞證據，原判決採為判決之證據，於法並無不合。又原判決於理由欄已就記帳便條紙上所載「大隻」、「小隻」係指柯佳良之兄及柯佳良，其上「娃」係指上訴人，詳為說明其認定所憑之證據及理由，並就上訴人所辯「大隻」、「小隻」係其在酒店上班時為性交易之暗語，而「娃」係另有其人等語，認非可採，詳予指駁（原判決正本第八頁至第十一頁）。經核其論斷俱與卷內資料相符。至原判決於理由內雖併採秘密證人Ａ１及林鉦傑於警詢中之供述，但原判決並非以其等之證述，作為認定犯罪事實之證據，且於理由欄內已說明其等之證述僅作為「彈劾證據」（原判決正本第八頁、第十頁），經核原判決此部分採證並無違法。至Ａ１及林鉦傑雖供稱上訴人有販賣海洛因，但原判決並未認定上訴人有販出海洛因之犯行，原審因而不予傳訊為無益之調查，即難指係違法。又原判決並未認定扣案之0000000000號行動電話與上訴人本件犯行有關，就該行動電話為何人所有，原審不為無益之調查，亦無違法。原判決核無上訴意旨㈣㈤㈥所指之違法。（三）上訴人於警詢中雖供稱「阿忠」之男子，為「黃天保、林園人、三十二歲」，案發後該男子曾委請律師至看守所關切等語。但依卷內資料，上訴人於原審準備程序中已供稱：「他（指「阿忠」）有幫我請律師而已，這部分不用調查了」等語，另於審判期日審判長詢問：「尚有何證據調查？」，上訴人亦答稱：「無」等語（原審卷第四十六頁、第六十四頁反面），原審乃就此不為調查，亦未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，並無不合。上訴人迨法律審之本院始請求為調查，殊非合法之上訴理由。上訴意旨㈠至㈦或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，漫事指摘，或單純為事實上之爭執；其他上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官劉介民法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月二日
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