裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第567號刑事判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第567號上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃進祥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1438號中華民國99年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第34194號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號2至5所示之物沒收。
事實
一、甲○○前因毒品危害防制條例案件，經本院以92年度上訴字第545號判決，判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑
1年8月確定，於民國94年8月31日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年12月3日夜間11時許，在高雄縣○○鄉○○○路○○○號「慈惠醫院」後面，向某真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿忠 」之成年男子，以新臺幣（下同）10萬元之代價，販入驗後淨重合計40.88公克、純質淨重12.89公克之第一級毒品海洛因，嗣將之以夾鏈袋分裝為329包，並將部分分裝完畢之第一級毒品海洛因置入如附表編號2所示之部分信封袋中，以伺機出售牟利。之後為警於翌日上午6時55分許，持搜索票至其位在高雄縣○○鄉○○街○○巷○○號8樓之租屋處搜索，並當場扣得其所有之如附表編號1所示之第一級毒品海洛因，及附表編2至5所示預備販賣第一級毒品海洛因之物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件秘密證人A1於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且經被告甲○○之辯護人於本院審理中主張其無證據能力，而該等陳述並無刑事訴訟法第159條之2規定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之情形，復查無其他依法得為證據之情事，自不得作為證據。
惟刑事訴訟法第159條第1項所規定禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，則屬自由證明範圍，要非為法所禁止。是秘密證人A1於警詢中所為之上開陳述，仍得作為其他證據證明力之彈劾證據，不受刑事訴訟法第159條第
1項之限制，併予敘明。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件證人 林鈺傑 及 柯佳 良於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，則係被告以外之人於審判外之書面陳述，而檢察官、被告及其辯護人，就上開陳述，均同意作為證據，本院審酌前開陳述作成時之情況均屬正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認有於前揭時、地以10萬元之代價，向綽號「阿忠」之成年男子，購入前揭第一級毒品海洛因而非法持有之，且扣案如附表所示之其他物品均係其所有等事實，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：97年12月3日上午，伊到慈惠醫院接受美沙冬替代療法，結果遇到綽號「阿忠」之人，而因為伊先前就有向「阿忠」買過海洛因，所以又約定於當日夜間11時許，在慈惠醫院後方進行交易，而伊原本是要向「阿忠」買1萬元的海洛因，但「阿忠」說其要離開高雄了，不知道何時才會回來，要伊一次買多一點，伊因而向「阿忠」表示要買10萬元的海洛因，嗣於當日夜間11時許進行交易時，伊才發現該等海洛因已經分裝成扣案時的狀態，伊因而質疑「阿忠」如此分裝，包裝袋豈非占去太多重量，「阿忠」遂回答伊說，就是因為這樣才算伊10萬元，否則應該要價12萬5000元，後來伊覺得這樣的份量算合理，所以就以10萬元代價購入扣案海洛因，而因為伊施用海洛因的頻率很高，且每次的施用量很大，所以才會一次購買這麼多海洛因供自己施用，伊並不是為了要販賣才購入扣案的海洛因云云。經查：
（一）被告於97年12月3日夜間11時許，在高雄縣○○鄉○○○路○○○號「慈惠醫院」後面，向綽號「阿忠」之成年男子，以10萬元之代價，購得扣案之第一級毒品海洛因，嗣為警於翌日上午6時55分許，持搜索票至其位在高雄縣○○鄉○○街○○巷○○號8樓之租屋處搜索，並當場扣得其所有之如附表所示之物等事實，業據被告供承在卷，並有如附表所示之物扣案足憑，其中如附表編號1所示之物，經法務部調查局鑑驗結果，確為第一級毒品海洛因無訛，有該局濫用藥物實驗室97年12月15日調科壹字第09723045840號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第23頁），是此部分之事實，自堪認定。
（二）關於被告購入扣案第一級毒品海洛因之目的，被告雖辯述如前，並陳稱其施用量很大，方會1次購入大量之第一級毒品海洛因。然對於其施用第一級毒品海洛因之數量，被告於警詢中係表示：伊每2至3小時要施用1次，每次施用約1至2公克的海洛因云云（見警卷第24頁），而以扣案329包第一級毒品海洛因驗後淨重合計40.88公克計算，該扣案之第一級毒品海洛因平均每包淨重約為0.1242公克（40.88÷329＝0.1242），是就扣案之第一級毒品海洛因而言，被告平均每次施用第一級毒品海洛因之數量，係需8包至16包左右（1÷0.1242＝8；2÷0.1242＝16）；然被告於原審審理中則表示：伊約3至4小時就要施用1次海洛因，每次施用2針，就扣案海洛因來看，每針約需1包半的海洛因云云（見原審2卷第50、51頁），故依其於原審審理中所述，以扣案之第一級毒品海洛因而言，被告平均每次施用第一級毒品海洛因的數量，係需約3包左右，要與其上開警詢中之陳述差距甚多。而關於此節之陳述，被告於偵訊中另陳稱：伊每2、3個小時就要施用1次海洛因，每次要打3針云云（見偵查卷第8頁），嗣又改稱：伊每2、3個小時就要施用1次海洛因，每次要打2支注射針筒的量云云（見偵查卷第26頁），先後所述亦有矛盾。而本件倘如被告所言，其係因為對於第一級毒品海洛因之施用量很大，方會1次大量購入扣案之第一級毒品海洛因，則其何以就其施用量大之陳述，先後會有前揭差異甚大之出入？此實未符常理，已徵被告辯稱係因對於第一級毒品海洛因之施用量大，方會1次購入扣案之第一級毒品海洛因云云，實難予以採認。
（三）關於被告向綽號「阿忠」之人購入扣案第一級毒品海洛因之情節，被告謂該等購入之第一級毒品海洛因，係經由綽號「阿忠」之人自行分裝完成，且其未向「阿忠」表示應如何分裝，而僅向綽號「阿忠」之人表示欲購買之金額，且伊不知道買入多少包第一級毒品海洛因云云（見原審1卷第24頁、原審2卷第21頁）。惟第一級毒品海洛因乃極不易取得之違禁物，價格甚為昂貴，購買之重量只要相差幾公克，其所需花費之代價即相去甚多，是向他人購買第一級毒品海洛因之人，對於購入第一級毒品海洛因之重量勢必錙銖必較，以免平白花費高額金錢卻僅取得不足重量之第一級毒品海洛因，而扣案之第一級毒品海洛因其空包裝重合計134.89公克，有前開鑑定書可參，足認其重量高於扣案之第一級毒品海洛因甚多（驗後淨重40.88公克），則在被告與「阿忠」買賣扣案之第一級毒品海洛因之前，自無不就該信封之重量如何扣除部分予以計較，然被告所陳上開購買過程，卻僅約略瞭解其購買第一級毒品海洛因之體積、大小，對於其包數、每包重量、總重等情均一概不知，實屬有悖於常情。又扣案之第一級毒品海洛因經分裝為329包，若係綽號「阿忠」之人所自為，被告大可將其係如何與綽號「阿忠」之人約定購買數量、包數，每包價格之情形據實以告，衡情實無就此予以隱瞞而提出上開不實辯解之必要，應係其向綽號「阿忠」之人購入第一級毒品海洛因，再自行予以分裝該等第一級毒品海洛因時，為避免供出自己有分裝行為，方有為前揭顯悖於常情辯解之必要；再佐以本件扣案物品中，並同時扣獲得用以分裝該等第一級毒品海洛因之夾鏈袋（即如附表編號3至5所示之扣案物品），且部分置入信封袋內，則扣案之第一級毒品海洛因經分裝為329包，係由被告所自為之事實，即堪認定。是被告既有分裝扣案第一級毒品海洛因之行為，然又未依其施用習慣而進行分裝，則其分裝之目的當非便於自己施用，而其有其他之企圖甚明。
（四）本件被告為警所查獲之第一級毒品海洛因，有部分係在扣案之信封袋內查獲乙情，業據被告之警詢筆錄記載明確（見警卷第21、22頁），核與證人即參與本件搜索過程之員警 劉子豪 於原審審理中證述：搜索當時，伊記得有從1個信封袋內拿海洛因出來，但 包數伊 忘記了，至於香菸盒則都是空的，未發現裡面有海洛因等語（見原審2卷第83頁）相符，堪以認定。雖被告於原審審理中，對此情予以否認，陳稱扣案之第一級毒品海洛因均係在其租屋處桌上所查獲（見原審2卷第53頁），然經原審勘驗被告警詢錄音結果，被告於警詢中，經警詢問其「警方在你查扣海洛因那個辦公桌上面，還有查扣到信封和空菸盒？」、「裡面有的有分裝的毒品海洛因？」等2問題時，其均為肯定之答覆（見原審2卷第85頁），顯見其於審理中所辯此節，要與事實不符，無從採信（至依被告上開警詢中之陳述，其似亦承認扣案之空香菸盒中亦經查獲第一級毒品海洛因，然此與證人劉子豪上開證述情節不符，且經原審勘驗證人劉子豪所檢送之執行搜索錄影光碟結果，本件搜索過程中，確實僅從部分扣案之信封袋查獲第一級毒品海洛因，而無自扣案空香菸盒中查獲第一級毒品海洛因，附此敘明）。又本件遭扣獲之第一級毒品海洛因，倘如被告所言，係因欲供自己施用而購入，則其購入該等第一級毒品海洛因後，應將之全部放在家中任一處藏放即可，何需將部分第一級毒品海洛因特地放入扣案之信封袋內？此舉實與常理未合，反係被告欲將該等第一級毒品海洛因交付他人時，為便於攜帶並加以掩飾、隱匿，方會有此舉發生，是益徵被告購入、分裝扣案之第一級毒品海洛因，並非供自己施用，而係有日後交付與他人之企圖及目的存在。
（五）本件被告之所以遭查獲持有上開第一級毒品海洛因，係因他人檢舉被告有販賣第一級毒品情事，而警方人員接獲該檢舉情資後，據以向原審聲請搜索票，再持原審核發之97年度聲搜字第1959號搜索票前往被告上開租屋處搜索查獲乙情，業據證人劉子豪於原審審理中證述明確（見原審2卷第83頁），並經原審調取原審97年度聲搜字第1959號乙案卷證核閱屬實，堪以認定。則被告既係因涉嫌販賣第一級毒品而遭檢舉，而本件又因該檢舉內容而扣獲如附表編號1所示之大量第一級毒品海洛因，且該等扣獲之第一級毒品海洛因並非供被告自己施用，而係被告計畫日後交付與他人所自行出資購入並為分裝，業如前述，再佐以第一級毒品乃極不易取得且價格昂貴之違禁物，衡情被告要無可能購入該等第一級海洛因再無償贈與他人，綜合上開諸情觀之，除被告係基於販賣之目的而購入該等第一級毒品海洛因外，當無其他合理之可能性，自得推認被告係基於販賣之目的而購入扣案之第一級毒品海洛因。
（六）被告雖否認其先前有販賣第一級毒品海洛因之情，然證人劉子豪於原審審理中證述：本件檢舉人之檢舉內容，是檢舉綽號「大隻」之人及被告，涉嫌販賣第一級毒品，而該綽號「大隻」之人，並同時涉嫌持有槍枝，伊才去聲請搜索票搜索，又該綽號「大隻」之人，也就是當天同時遭查獲通緝犯 柯佳良 的哥哥（經警追查後，其姓名應為 柯耀欽 ）等語（見原審2卷第83頁），而其所為證述內容，並與秘密證人A1於製作檢舉筆錄時證述：被告係綽號「大隻」之人的女友，其2人共同居住在高雄縣○○鄉○○街○○巷○○號8樓，而被告與該綽號「大隻」之人，有共同販賣第一級毒品海洛因之情，且伊曾見過該綽號「大隻」持有1把黑色手槍等語相符（見原審97年度聲搜字第1959號卷第
7至10頁，僅作為彈劾證據，佐證證人劉子豪上開證述情節屬實）。又本件警方人員為搜索時，有扣得被告所有之如附表編號8所示之記帳便條紙，而依據其中3張扣案記帳便條紙之記載，其上均有「大隻」之字樣，其中第1、2張便條紙之記載內容均為「大隻，6，20，30」，第3張便條紙則記載「大隻（大），空白；（小），22（以正字符號標記）」、「大隻（大）空白；（小），23（以正字符號標記）」（見警卷第34頁、原審2卷第24頁），則由本件警方人員係以綽號「大隻」之人及被告為搜索目標，並在預定搜索地點查獲被告，又同時扣得記載「大隻」字樣之前揭便條紙等情觀之，證人劉子豪所接獲之檢舉情資即屬有據。
（七）依卷附蒐證相片所示，被告經扣獲如附表編號9所示門號0000000000號行動電話中，有「小隻，0000000000」之紀錄（見警卷110頁），而該「0000000000」門號，即係本件同時遭緝獲之證人柯佳良所持有並經扣獲之行動電話，有扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷第55頁）；又證人柯佳良遭查獲時，為警扣得其持有之門號0000000000號之行動電話（見警卷第55頁扣押物品目錄表），證人柯佳良並自承該行動電話為其所持用（見警卷第68頁），而依該扣案之行動電話所示，該行動電話之持用人曾自稱「小隻」而傳送簡訊與他人（見警卷第111頁蒐證相片），足證「小隻」係證人柯佳良之綽號。另證人柯佳良遭扣獲之門號0000000000號行動電話畫面中，有「娃，0000000000」及「大隻，0000000000」之紀錄（見警卷第112頁蒐證相片），而該門號0000000000號行動電話，即係被告經扣獲如附表編號9所示行動電話之門號，綜合上情觀之，堪認「娃」即係被告之綽號或代號。雖被告對此陳稱：扣案之門號0000000000號行動電話是伊向綽號「 小惠 」的女子所借用的，使用不到1個月，該行動電話內為何會有「小隻」的字樣，伊並不清楚，應該是之前就存在的，而伊也不知道柯佳良的行動電話中，為何會有「娃，0000000000」之紀錄云云（見警卷第23頁、原審2卷第21、50頁），而證人柯佳良於警詢中亦表示其綽號並非「小隻」云云（見警卷第68頁）。然證人柯佳良上開陳述，要與其持有之上開
2具行動電話，及被告遭扣獲之門號0000000000號行動電話所顯示之情狀不符，亦與證人即陳稱曾向證人柯佳良購買毒品之 林鉦傑 於警詢中證述：柯佳良即綽號「小隻」之男子等語（見警卷第163、164頁，僅作為彈劾證據，證明證人柯佳良所述無可採信）有所矛盾，自無從予以採認。又被告於偵訊中自承：柯佳良會打門號0000000000號行動電話找伊等語（見偵卷第26頁），準此，證人柯佳良既會撥打門號0000000000號行動電話與被告聯絡，則其所持有上開門號0000000000號行動電話關於「娃，0000000000」紀錄中之「娃」，自係指被告而言，被告此部分辯詞，顯與事實不符，難以採信。
（八）依據扣案如附表編號8所示3張載有「大隻」字樣之記帳便條紙所示，其上除有前揭關於「大隻」之記載內容外，第1張便條紙另載有「小隻，3，60，200」，第2張便條紙同時載有「小隻，111，70，220」，第3張便條紙則另載有「小隻（大）27（以正字符號標記）；（小）空白」、「娃（大）17（以正字符號標記）；（小）5（以正字符號標記）」、「小隻（大）23（以正字符號標記）；（小）空白」、「娃（大）17（以正字符號標記）；（小）4（以正字符號標記）」等內容，又所謂「大隻」者，乃代表證人柯佳良兄長柯耀欽之意，「小隻」係指證人柯佳良而言，另「娃」之稱謂係代表被告，業如前述，則被告何以要以上開語意不詳之方式為前揭記載，即值予以研求。而被告對此陳稱：上開便條紙內所記載之「大隻」、「小隻」，是伊先前在酒店工作時從事性交易的紀錄，「大隻」代表出場從事性交易，「小隻」代表當場從事性交易，前者代價為3000元，後者則為1000元，而正字是代表從事的次數，另數字係分別代表性交易之次數及所花費之時間，又便條紙內有關「娃」的記載，是同事要伊幫忙記的，至於「大隻」、「小隻」項下有關「大」、「小」的記載，伊已經忘記為何會這樣記了云云（見偵卷第29頁、原審2卷第21頁、第48至50頁）。惟依被告於偵訊中所述：伊從查獲前1個月就沒有在酒店工作了等語（見偵卷第8頁），則被告既已有相當時間未在酒店工作，衡情豈需留存上開先前所為性交易紀錄之便條紙？且依其於原審審理中所述，其為上開紀錄之目的，是要讓自己瞭解收入之狀況（見原審2卷第48頁），惟其卻又表示上開便條紙內關於數字之記載，係表示性交易之次數及所花費的時間，而未記載其收入之金額，足見其先後所述有所矛盾並與常理未符，則其所辯此節是否可採？已非無疑。況上開第
3張便條紙之記載內容中，關於「大隻」、「小隻」之項目下，另分別有「大」、「小」之欄位，若被告所言屬實，則該「大」、「小」之欄位又應係代表何意？被告對此全然無法解釋，益徵其此部分所述內容無可採信。而上開第3張便條紙之記載內容，若謂其上之「大隻」代表證人柯佳良兄長柯耀欽、「小隻」代表證人柯佳、「娃」代表被告，則其項目下載有「大」、「小」欄位，並以正字符號作為數目之表示，即有其紀錄上之意義，從而，上開便條紙之記載內容，當係關於被告與證人柯佳良、證人柯佳良兄長柯耀欽相互或共同合作從事某種事務之記載，顯非被告所陳係有關從事性交易之紀錄，被告此部分所述，顯與事實不符，難以採認。
（九）扣案便條紙所記載內容之意涵，既如上述，而被告寧以一般人多認較難啟齒告人之從事性交易情節，持作前揭不實辯解之理由，足見該等扣案便條紙所記載之內容，顯係關於較從事性交易行為更為嚴重之其他事務，否則被告當可據實以告，要無執前揭不實陳述以為置辯之理。又本件被告係因涉嫌販賣第一級毒品海洛因與他人並遭檢舉，方為警持搜索票搜索並查獲本案，且檢舉情資又與上開扣案便條紙之記載內容相互符合，業如前述，而被告復就扣案行動電話之內容、使用情形，及扣案記帳便條紙記載內容所代表之意涵等事項，為顯與事實不符之陳述，均足徵其辯稱非基於販賣之目的而購入扣案之第一級毒品海洛因云云，要屬卸責之詞，無從予以採信。
（十）本件因被告否認有係基於販賣之目的而購入扣案第一級毒品海洛因之情，是無從依被告之供述，判認其於販入前揭毒品時，主觀上是否具有營利之意圖。然審酌海洛因乃係第一級毒品，而為不易取得之違禁物，且販賣第一級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事實，是販賣毒品者，若非有暴利可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理，故被告大量販入扣案之第一級毒品海洛因，主觀上有營利之意圖乙情，亦堪認定。綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，足堪認定。
二、論罪科刑部分
（一）按被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，其中關於第4條第1項之規定，已有修正（00年0月00日生效）。被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑、無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後該項法條則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑、無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，是修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，對被告不利。是依刑法第
2條第1項前段規定，應適用被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項之規定處斷。
（二）按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，是意圖營利而販入第一級毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。本件被告係基於營利之意圖而販入扣案之第一級毒品海洛因，業如前述，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告有如犯罪事實欄所載之上揭前科紀錄乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，惟販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，故僅就罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）被告固有上開販賣第一級毒品海洛因之行為，且其遭扣獲之第一級毒品海洛因數量多達329包，惟其意圖營利而販入第一級毒品，驗後淨重合計為40.88公克，純質淨重則為12.89公克，重量尚非甚鉅，僅係因分裝成小包方導致其包數較多，且未及販出即被查獲，對於社會之危害性尚非鉅大，是其本件犯行之惡性，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒販惡性相較，顯難比擬，倘科以販賣第一級毒品罪法定最輕本刑之無期徒刑，猶屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條、第60條規定，予以酌減其刑，並就上開加重部分，依法先加後減之。
三、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見；惟「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」刑法第59條固定有明文，而依其立法之理由「按科刑時，原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。
」等語，足認刑法第57條及第59條之所審酌之事項基本相同。本件原判決一面認被告「遭扣獲之第一級毒品海洛因數量多達329包，惟其意圖營利而販入第一級毒品，驗後淨重合計為40.88公克，純質淨重則為12.89公克，重量尚非甚鉅，僅係因分裝成小包方導致其包數較多，是其本件犯行之惡性，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒販惡性相較，顯難比擬，倘科以販賣第一級毒品罪法定最輕本刑之無期徒刑，猶屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處」，而有情輕法重情形，依刑法第59條規定酌減其刑；惟於量刑理由中又稱審酌「被告意圖營利而販入第一級毒品，有『嚴重危害他人身心健康之虞，犯罪情節難認輕微』，...」等語，又認其「犯罪情節難認輕微」，其理由前後顯然矛盾，且涉及能否適用刑法第59條酌減之問題（即如認被告「犯罪情節難認輕微」，自不得依刑法第59條規定酌減其刑，如認得依刑法第59條酌減其刑，則無「犯罪情節難認輕微」可言），自有不當。被告上訴意否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前開不當之處，應予撤銷改判。爰審酌被告意圖營利而販入第一級毒品，伺機販售，其行為對於國民之身心健康有危害之虞，惟未及販出即被查獲，參以販入之第一級毒品海洛因數量，及犯後否認犯罪等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、扣案之毒品均為第一級毒品海洛因之事實，業如前述，而因法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案（見原審2卷第97頁），足認前開包裝夾鏈袋，其內含有極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之；至於鑑識耗損之第一級毒品海洛因，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬。扣案之如附表編號
2至5所示之物，均為被告所有，業據其陳明在卷，且係預備供販賣本件毒品之用（信封袋係預備供攜帶及遮匿欲販賣之毒品，夾鏈袋則係預備供分裝毒品）。而犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之物，固應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之規定，予以沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而須依刑法第38條第1項第
2款為沒收之宣告，最高法院著有96年度台上字第5360號判決可資參照。爰就扣案如附表編號2至5所示之物，依刑法第38條第1項第2款規定，併為沒收之宣告。另扣案如附表編號6至10所示之物，則無證據證明與被告本件犯行有直接關連，是不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第60條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國99年6月24日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官徐美麗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月25日
書記官林家煜附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────────────┬─────┐│編號│扣案物品│數量│├──┼───────────────────────┼─────┤│1│第一級毒品海洛因（驗後淨重合計40.88公克，空包│329包│││裝重合計134.89公克，純質淨重12.89公克）││├──┼───────────────────────┼─────┤│2│信封袋│89只│├──┼───────────────────────┼─────┤│3│空夾鏈袋（2號）│1大包│├──┼───────────────────────┼─────┤│4│空夾鏈袋（3號）│1大包│├──┼───────────────────────┼─────┤│5│空夾鏈袋（4號）│1大包│├──┼───────────────────────┼─────┤│6│空香菸盒│14只│├──┼───────────────────────┼─────┤│7│帳冊│1本│├──┼───────────────────────┼─────┤│8│記帳便條紙│4張│├──┼───────────────────────┼─────┤│9│行動電話（門號：0000000000號）│1具│├──┼───────────────────────┼─────┤│10│現金│9萬4052元│└──┴───────────────────────┴─────┘