裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4503號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4503號上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣臺北監獄 士林 分監執行中上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第971號，中華民國95年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第1506號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院以85年度訴字第146號判決判處有期徒刑3年2月確定，經入監執行，於民國89年4月25日縮刑假釋出監，並於90年9月26日縮刑期滿未經撤銷假釋而執行完畢（以上構成累犯）。又曾因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度毒聲字第123號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年6月24日執行完畢釋放，嗣並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第85號處分不起訴確定。復因再犯施用第1級毒品案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第191號提起公訴，嗣經臺灣士林地方法院於95年1月25日以94年度訴字第905號判決判處有期徒刑10月，同年3月29日判決確定（因尚未執行完畢，此部分不構成累犯）。詎甲○○仍不知悛悔，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第1級毒品之概括犯意，自上開本院94年度訴字第905號判決於95年1月25日宣示後之同月間某日起至同年6月27日某時止，連續在其位於臺北市○○區○○路○○○巷○號住處，以針筒注射方式，施用第1級毒品海洛因，平均每週2、3次。嗣因另案通緝，為警於95年6月29日下午7時許，在臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號2樓查獲逮捕，並徵得甲○○同意後，採其尿液送驗。嗣因甲○○之尿液經送驗後，呈鴉片類嗎啡陽性反應，始偵悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件被告所犯之罪，並非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，原審於準備程序進行中，被告等人先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時迭承不諱，又被告為警查獲當日（即95年6月29日）在警局所排尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法複驗，證實該尿液呈鴉片類嗎啡（即施用海洛因之代謝物）陽性反應，有該公司於95年7月14日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽（附於95年度毒偵字第1506號卷第35頁），足認被告自白與事實相符，可以採信。又被告前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察勒戒後，於93年6月24日執行完畢釋放乙節，亦有臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷足憑。從而，被告係於上開觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用毒品犯行，事證至為明確，堪予認定，自應依法論科。
二、論罪㈠按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於95年7月1
日施行（95年7月1日修正施行前刑法稱修正前刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用前開規定，為「從舊從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年度上字第4634號、29年度上字第964號判例意旨、最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
⒈修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，以出於故意
再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯），且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍較修正前刑法互有減縮及擴張。
⒉被告行為時之修正前刑法第56條連續犯之規定，於被告行
為後所施行之修正後刑法中業經廢除，此廢除雖非犯罪構成要件之變更，然因被告於修正後刑法施行前，基於概括犯意連續所為之本案數次犯行（有關構成連續犯之理由，詳後述），因行為後之上開法律修正，無從適用連續犯之規定以1罪論處，而需各別論以獨立之犯罪，予以併合處罰，是以上開法律修正顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而應依修正後刑法第2條第1項之規定，為修正前後刑法之比較適用，比較結果並以被告行為時之法律即修正前刑法第56條連續犯之規定較有利於被告。
⒊本案被告犯行，符合修正前後刑法中累犯之規定，上開法
律變更，對被告而言不生有利與否之情形，至於連續犯之適用，則以修正前刑法之規定有利於被告，故揆諸首開說明，自應整體適用被告行為時之修正前刑法相關規定。㈡查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第1級
毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第1級毒品罪，其持有第1級毒品海洛因進而施用，持有毒品之行為為施用毒品之當然手段，不另論以持有毒品罪。查本案被告先後多次施用第1級毒品海洛因之犯行，時間密接，手段相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯一罪，並依法加重其刑。又被告有如事實欄所載前案科刑及執行之記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條之規定論以累犯，並遞予加重其刑。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：原審認被告罪證明確，適用依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、刑法第11條前段、修正前刑法第56條、第47條規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察勒戒及判處罪刑，仍不知悛悔，復再施用第1級毒品，顯已有成癮性，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後態度良好，並其犯罪之動機、目的、次數及其智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑（依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議六、（一）之意旨，修正後刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題）。經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當。被告上訴意旨以其係獨子，母親83歲，現在士林看守所，母親探視比較方便，及原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
參、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官陳健順法官邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國95年12月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。