裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2230號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2230號上訴人即被告甲○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第1931號，中華民國95年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度撤緩偵字第228號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○自民國九十二年五月間起，與臺北市○○○路○段○○○號四樓羚陽旅行社有限公司（下稱羚陽公司）合作，由甲○○代理從事外勞仲介業之康林國際事業股份有限公司（下稱康林公司）向羚陽公司訂購機票，以供康林公司所仲介之外勞往返其本國與臺灣之用。雙方約定購買機票款項應由康林公司匯入以甲○○名義在合作金庫長春支庫開設之乙存帳戶內，該帳戶之存摺、印章，則交由羚陽公司保管並領取款項，並以結算後所得利潤之四成，作為羚陽公司支付予甲○○之獎金。詎甲○○竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，自九十二年八月間起至九十三年二月間止，連續多次將非康林公司之其他客戶所欲訂購之機票，詐以康林公司名義向羚陽公司訂購，並以康林公司次月之匯款謊稱係補該公司前月不足金額（實際上係以康林公司之匯款及非康林公司之其他客戶機票款相互調度為用），使羚陽公司陷於錯誤，不疑有他交付機票，總計票款金額達新臺幣九十六萬餘元，羚陽公司不知有詐，仍依甲○○代訂機票之數量計算利潤交付甲○○收受。嗣羚陽公司因發覺康林公司匯入上開甲○○合作金庫帳戶內之款項與 張華建華 訂購機票之金額有差距，經向康林公司查證結果，始知受騙。
二、案經被害人羚陽公司訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠依據刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，被告之自白
非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。經查上訴人即被告甲○○於原審及本院言詞辯論終結前均未抗辯其於檢察官偵訊中之自白非出於任意性，衡諸上揭說明，應認其自白具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。經查告訴代理人 傅鴻隆 於警詢之供述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告甲○○就前開審判外之陳述，於本院行準備程序及審理程序時並不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未曾聲明異議（本院卷一七、二五頁），而本院審酌該證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，傅鴻隆於審判外之陳述，自得為證據。
二、訊據被告甲○○對上揭時地連續多次詐購機票之事實，迭於偵查、原審及本院審理中坦白承認，核與告訴人代理人傅鴻隆於警詢中指訴受詐欺情節相符（第一二八九○號偵卷四、五頁），復有告訴人公司所提甲○○案分析表在卷可稽（第二二八號偵卷九頁）。而被告確有代其他客戶向告訴人公司訂購機票，且提供予告訴人公司作為康林公司匯款用之帳戶內，而康林公司匯入之款項金額遠低於被告以康林公司名義向告訴人訂購機票金額一節，亦有被告傳真予告訴人公司之開票單、訂位單、及被告名義之合作金庫活期儲蓄存款存摺影本、九十二年十月至九十三年三月羚陽旅行社「期間客戶出貨明細表」等件附卷足佐（第二二八號偵卷十至二六頁）。是被告任意性之自白，經前開證據補強，核與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、法律適用之比較說明及論罪理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告行為後，刑法第五十六條關於連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正通過刪除，並於九十五年七月一日施行。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法適用結果，數行為依新法規定原則上應予併罰，惟依舊法連續犯規定，得從一重處斷，是以仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法關於連續犯之規定（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議）。
㈡又被告於行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最
重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定被告易科罰金之折算標準。
㈢核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺
取財罪，其先後多次詐欺犯行，時間緊接，所犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項，（修正前）第五十六條、（修正前）第四十一條第一項前段，（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第一條、第二條等規定，並審酌被告詐購機票套現之犯罪動機、目的、犯罪之手段尚稱平和、犯罪所生之危害、尚未全部賠償告訴人公司損失，素行尚可、暨犯罪後坦承犯行等一切情狀，判處被告有期徒刑五月，並諭知以三百元折算一日之易科罰金折算標準，其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告雖以原審量刑過重為由提起上訴，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。經核被告迄今仍未與告訴人公司達成和解，賠償全部損失，原審審酌被告全案情節所為之量刑，尚無顯然失重之情狀，是以本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官邱同印法官段景榕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國95年12月29日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。