裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上字第240號民事判決
裁判日期：民國101年01月11日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度上字第240號上訴人台北國鼎資產管理有限公司法定代理人 林鎮國 訴訟代理人 周侃鋒 被上訴人 凃侯錄鳳 訴訟代理人 康進益 律師上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於民國99年10月20日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1304號第一審判決提起上訴，本院於100年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：緣訴外人興龍冷凍工程公司（下稱興龍公司）邀同伊及訴外人 蔡惠峰 、蔡 凃秋香 、 蔡水竹 、 凃元興 等人為連帶保證人，向訴外人台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小 企銀 ）借貸，並由蔡惠峰提供嘉義縣朴子市○○段第649地號土地、嘉義市○○段第1548之4、1548之5地號土地及其上同段第27建號建物（下合稱系爭房地）設定抵押權（下稱系爭抵押權）供為擔保。因興龍公司逾期未清償，台灣中小企銀聲請原法院對伊核發90年度促字第12
069號支付命令確定在案。嗣台灣中小企銀於92年4月11日將債權全部讓與訴外人荷商柯企資產管理股份有限公司（下稱柯企公司），柯企公司則於93年11月29日塗銷系爭抵押權，足見興龍公司所積欠之債務業清償完畢。縱認尚未清償完畢，亦因柯企公司拋棄該債權擔保之物權，伊可依民法第75
1條規定免除連帶保證人之責任。嗣柯企公司將債權讓與 福爾摩沙 資產管理股份有限公司（下稱福爾摩沙公司），福爾摩沙公司將債權讓與亞聯公司，亞聯公司復將債權讓與上訴人，上訴人自不得再據前開支付命令為執行名義對伊財產為強制執行。爰依強制執行法第14條第1項債務人異議之訴之規定，提起本訴。並聲明：上訴人不得據前開支付命令為強制執行。
二、上訴人則以：興龍公司尚未清償債務完畢，系爭抵押權僅供擔保260萬元之借款，柯企公司於93年間向台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）聲請拍賣系爭房地，於強制執行程序中，訴外人 陳玫孜 與柯企公司達成協議，願給付新台幣（下同）280萬元，以撤回強制執行聲請並塗銷系爭抵押權登記，柯企公司乃於受領280萬元給付後，撤回嘉義地院93年度執字第193號強制執行事件之聲請，並提供清償證明塗銷系爭抵押權登記，此為行使抵押權取償之方式，並非拋棄抵押權，亦無免除興龍公司及連帶保證人債務之意。況系爭支付命令之200萬元借款為另筆無擔保信用貸款，與擔保260萬元之系爭抵押權無關。柯企公司受領280萬元後，用以抵充利息及部分本金後，業於95年9月15日將剩餘債權323萬2,04
3元讓與福爾摩沙公司，福爾摩沙公司再於98年4月17日將債權讓與亞聯公司。亞聯公司於98年10月13日以系爭支付命令為執行名義，聲請對被上訴人財產為強制執行後，嗣於99年7月26日將債權讓與伊，伊據系爭支付命令聲請強制執行，自無不合等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠興龍公司邀同被上訴人及蔡惠峰、蔡水竹、 涂元興 、蔡涂秋
香等人為連帶保證人，先後於86年11月20日、87年11月20日向台灣中小企銀各借款260萬元（展期）、200萬元，合計
460萬元，清償期限均為88年11月20日。㈡蔡惠峰提供其所有之系爭房地，分別設定最高限額240萬元、600萬元之抵押權。
㈢興龍公司逾期未清償，台灣中小企銀聲請原法院對被上訴人
核發90年度促字第12069號支付命令確定。依該支付命令，被上訴人應給付台灣中小企銀200萬元，及自89年11月20日起至清償日止，按週年利率百分之9.86計算之利息，暨自89年12月21日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金，並賠償程序費用113元。
㈣台灣中小企銀於92年4月將對興龍公司之本金460萬元及利
息暨違約金債權，及系爭抵押權，讓與柯企公司，柯企公司於93年間向嘉義地院聲請拍賣系爭房地（該院93年度執字第
193號），經執行法院囑託鑑定系爭房地之價值為383萬元，93年6月3日第一次拍賣公告核定底價為385萬元，陳玫孜出價391萬元應買，惟該次拍賣程序經執行法院以第三人聲明異議為由停拍。
㈤陳玫孜於93年7月27日以280萬元與柯企公司簽立抵押權塗
銷協議書。柯企公司於93年11月29日提供清償證明書，辦理塗銷系爭抵押權登記。
㈥柯企公司於95年9月15日將本金323萬2,043元及利息、違
約金之債權讓與福爾摩沙公司，福爾摩沙公司再於98年4月17日將債權讓與亞聯公司，亞聯公司於98年10月13日據系爭支付命令為執行名義聲請對被上訴人之財產為強制執行，嗣於99年7月26日將前揭債權讓與上訴人。
五、兩造爭執事項：㈠興龍公司是否已經清償全部債務完畢？㈡柯企公司有無拋棄系爭抵押權？系爭抵押權有無擔保系爭支
付命令之借款債權？
六、本件債務是否已經清償完畢？㈠按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實
，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例要旨）。被上訴人主張債務已經清償完畢，雖以95年
8月23日興龍公司寄發予柯企公司之存證信函（原審卷第12頁）及柯企公司出具辦理塗銷抵押權塗銷登記之債務清償證明書為證（原審卷第33、34頁），然為上訴人所否認。是依前開說明，被上訴人自應就主債務人興龍公司業已清償全部債務之利己事實負舉證之責。
㈡經查，被上訴人於本院準備程序中曾表示不爭執主債務人尚
未清償債務完畢（本院卷第102頁），又依興龍公司95年8月23日寄發柯企公司之存證信函中雖表示其於93年11月29日已經清償債務，並以系爭抵押權業經塗銷登記為證，然該存證信函為興龍公司片面製作之私文書，憑該文書尚無從遽認興龍公司已經清償債務完畢，而系爭抵押權固經柯企公司出具債務清償證明書予地政機關而塗銷抵押權登記，然該債務清償證明書乃柯企公司基於其與第三人陳玫孜之協議而提供地政機關辦理塗銷抵押權登記之用（詳如後述），並非提供債務人供為清償證明之憑證，此觀清償證明書：「茲同意即向地政機關辦理抵押權塗銷登記，特立本債務清償證明書屬實」之記載即明（原審卷第11頁），足見該債務清償證明書非因興龍公司清償債務完畢而出具。且由柯企公司與陳玫孜簽立抵押權塗銷協議書之第五項亦載明借款人及連帶保證人責任：「本件抵押權塗銷之合意，陳玫孜係本於其對系爭抵押權之塗銷有利害關係所為之協議，並非本於代償意思所為之清償，柯企公司並無將債權讓與陳玫孜之意思表示。借款人及保證人就全部債務於本件抵押權塗銷後對柯企公司仍負連帶清償之責」（原審卷第36頁），亦堪認興龍公司之債務尚未清償完畢。另證人 蔡蔡 凃秋香即蔡惠峰之妻（同為本件債務之連帶保證人），雖證述：我只知道蔡惠峰已經拿一些現金及支票還清債務，然其復稱：至於蔡惠峰係還給哪家銀行，及用多少錢清償，均表示不清楚，都是蔡惠峰處理，因蔡惠峰癌症末期，傷及腦部，無法說明，對於第三人陳玫孜為何出面與柯企公司和解達成塗銷系爭抵押權之協議後，系爭不動產仍登記為蔡惠峰名下，亦不清楚等情（本院卷第15
5、156頁），即依 蔡凃秋香 所證，亦不足認定興龍公司業已清償債務完畢之事實。況興龍公司係因逾期未清償債務，遭柯企公司聲請拍賣連帶保證人蔡惠峰所有之系爭房地，經執行法院囑託鑑定房地價值為383萬元，於93年6月3日第一次拍賣期日核定拍賣底價385萬元，陳玫孜出價391萬元應買，惟該次拍賣程序因執行法院以第三人聲明異議為由停止拍賣程序，嗣陳玫孜於93年7月27日以280萬元與柯企公司簽立抵押權塗銷協議書，約定：「乙方（陳玫孜）應於本協議書簽訂時給付甲方（柯企公司）新台幣（下同）壹佰肆拾萬元整」、「陳玫孜應於本協議書簽訂翌日起90日內或臺灣嘉義地方法院於受理柯企公司具狀撤回九十三年度執字第一九三號強制執行聲請後，發函地政機關為塗銷系爭房地之抵押權查封登記之發函日起算二個月內，上述期日任一先屆至者，給付柯企公司新台幣壹佰肆拾萬元整」、「柯企公司撤回強制執行聲請及塗銷抵押權（以拋棄為原因）義務：陳玫孜給付如本協議書第3條第1款之款項金額予柯企公司，並經收執無誤後，柯企公司始同意具狀撤回臺灣嘉義地方法院93年度執字第193號強制執行之聲請。陳玫孜依照本協議書前條之規定按期給付總計新台幣貳佰捌拾萬元整予柯企公司，並經收取無誤後，柯企公司應提供陳玫孜辦理本協議書第2條第2款所示之標的之抵押權塗銷登記所必要文件」等語（塗銷抵押權協議書第三、四項；原審卷第35、36頁）。
是陳玫孜係於93年7月27日與柯企公司簽訂協議書，嗣柯企公司於93年8月9日具狀撤回該強制執行之聲請，執行法院遂於93年8月17日發文囑託地政機關辦理塗銷系爭房地之查封登記，經嘉義縣朴子地政事務所以93年8月25日93朴燈普字第67970號函覆辦理塗銷查封登記完竣。柯企公司嗣於93年11月29日出具債務清償證明書2紙申請辦理塗銷系爭抵押權登記等情，為兩造所不爭，復經本院調閱前開強制執行卷宗查明屬實，並有嘉義市地政事務所99年9月9日嘉地一字第0990008936號函、嘉義縣朴子地政事務所99年9月10日朴地登字第0990006517號函附系爭抵押權塗銷登記申請書可稽（原審卷第80至108頁）。綜觀柯企公司實行抵押權聲請拍賣抵押物之過程、塗銷抵押權協議書之內容，撤回強制執行聲請及辦理塗銷抵押權登記之時點，並參酌被上訴人堅稱其不認識陳玫孜，既未授權陳玫孜與柯企公司和解協議塗銷系爭抵押權，亦不承認陳玫孜有代為清償債務（本院卷第34、
109、189頁）等情觀之，足見主債務人興龍公司因逾期未清償債務，被上訴人或其它連帶保證人亦未代為清償，柯企公司遂實行抵押權，聲請拍賣抵押物取償，於強制執行程序中因與陳玫孜達成塗銷系爭房地之抵押權協議，始出具債務清償證明，辦理塗銷抵押權登記，可證柯企公司於93年11月29日出具清償證明書申請辦理塗銷系爭抵押權登記係基於柯企公司與陳玫孜之協議而來，非因蔡惠峰或興龍公司自行清償債務所致。至協議書約定柯企公司應於協議書簽訂翌日（93年7月28日）起90日內（93年10月28日前），或法院塗銷查封登記之翌日（93年8月18）起算二個月內（93年10月17日）為給付，上揭各該日期雖與柯企公司出具債務清償證明書之日期93年11月29日不符，然依前所述，被上訴人並未能舉證證明興龍公司或其連帶保證人有清償本件債務之事實，而柯企公司與陳玫孜簽訂之協議書，柯企公司復有提供陳玫孜辦理塗銷系爭抵押權塗銷登記所必要文件之義務，縱柯企公司所提供債務清償證明書之日期，就協議書之約定而言，已經逾期，亦屬其與陳玫孜間之問題，尚與被上訴人無涉。是以，被上訴人徒憑柯企公司係於93年11月29日出具債務清償證明書據為主張興龍公司積欠之債務業已清償完畢云云，不足採信。至系爭房地經塗銷抵押權登記後，何以未移轉登記至陳玫孜名下，迄今仍登記為蔡惠峰所有，既未移轉予第三人，亦未經債權人就此取償，實情究為如何？或因柯企公司與陳玫孜之協議所致，或蔡惠峰與陳玫孜另有協議，其中緣由已因蔡惠峰罹病無法到庭證述（本院卷第161頁診斷證明書）、陳玫孜遷出國外（本院卷第25頁）及柯企公司已經清算終結（本院卷第86頁、101頁），相關承辦人員不知去向而無從究明，惟無論如何亦無從據此謂興龍公司或蔡惠峰已經清償債務完畢。
七、系爭抵押權有無擔保系爭支付命令之借款債權？柯企公司有無拋棄抵押權？被上訴人雖以：柯企公司係以拋棄為原因協議塗銷抵押權，並出具全部債務清償證明書供為辦理塗銷抵押權登記，據此足見其已拋棄擔保債權之物權，縱認債務尚未清償完畢，被上訴人亦得據為免責云云。惟查：
㈠按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋
棄權利之限度內，免其責任，民法第751條固有明文，然此乃緣於擔保物權易於實行，有助債權之實現，若債權人拋棄，猶如拋棄債權，其結果勢必損及保證人，因而特設明文，以維保證人之利益。此所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權，應指債權人在債權尚未獲償之前，有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使之謂。若其債權已依行使擔保物權以外之方法獲償，債之關係消滅，債權之從權利即擔保物權亦隨之消滅，債權人塗銷該擔保物權之登記，於保證人無損，或債權本非屬擔保物權所擔保之範圍，即與拋棄擔保物權有別。
㈡系爭600萬元最高限額抵押權，原係於81年10月22日由蔡惠
峰提供嘉義市○○段第1548之4、1548之5地號土地及其上同段第27建號建物予台灣中小企銀北港分行設定，嗣於84年10月26日改移由南嘉義分行擔保中期擔保放款260萬元，設定期限為30年，存續期間自81年10月22日至111年10月22日，有上訴人提出之台灣中小企銀南嘉義分行設定不動產抵押權報告表可稽（本院卷第170頁）。嗣於87年11月間，蔡惠峰另向台灣中小企銀聲請借貸系爭支付命令所指之200萬元，為短期放款，並未另外提供擔保物，有借據及台灣中小企銀權限內授信申請書暨附表可稽（本院卷第57頁、174至17
5頁），足見該600萬元最高限額抵押權設定登記時，系爭
200萬元借款尚未發生，且該設定金額係以260萬元借貸債權為限。台灣中小企銀於89年間因興龍公司逾期未清償該20
0萬元借款，遂就被上訴人之財產聲請假扣押執行，經法院命其釋明該200萬元借貸是否有擔保品時，亦據其釋明該筆借貸為無擔保之信用貸款，而經法院裁定准予假扣押，並經本院調閱原審89年度全字第6868號假扣押執行卷查明屬實。
又蔡水竹即蔡惠峰之父，為上開借款之連帶保證人，蔡水竹過世後，蔡水竹所遺留之嘉義市○○市○○段○○○○號土地，權利範圍7/48，由蔡惠峰於90年5月23日辦理繼承登記完畢，為兩造所不爭，該筆土地嗣於90年6月間提供台灣中小企銀擔保260萬元之借款，據而免除蔡水竹之連帶保證人責任，並設定第一順位抵押權240萬元，存續期間為90年7月
6日至140年7月6日，有上訴人提出之台灣中小企銀設定不動產抵押權報告表及授信條件變更申請書（本院卷第171、172頁）、土地登記謄本可憑。而台灣中小企銀係於90年
2月21日聲請法院核發系爭支付命令，法院於同年2月26日核發後，被上訴人於90年3月13日收受，未於法定期間內聲明異議而確定，為兩造所不爭，並經本院調閱系爭支付命令卷核閱屬實。是該240萬元第一順位抵押權與系爭支付命令之債權無關，堪以認定。由此可見上訴人所辯系爭支付命令所指200萬借貸債權並非系爭抵押權所擔保之範圍，洵非無據。至柯企公司雖於93年1月6日以拍賣抵押物裁定為執行名義實行抵押權時，亦將系爭支付命令之200萬元借款債權列為系爭抵押權所擔保之範圍，固有強制執行聲請狀及拍賣抵押物裁定附於嘉義地院執行卷可稽，上訴人於原審及上訴理由狀亦曾陳述興龍公司借貸之本金460萬元均為系爭抵押權擔保之範圍，而未區分其中之該200萬元為無擔保之債權，惟此既與台灣中小企銀所留存之原始借據、不動產抵押權報告表及授信申請書最初之記載內容不符，上訴人於獲悉各該資料之內容後，亦據而更正其事實上之陳述，其更正陳述符合法律上之規定，該台灣中小企銀保留之原始憑證乃本事件歷史沿革之事證符合當初契約當事人之真意而為可採。而系爭抵押權登記柯企公司為第一順位抵押權人之日期雖載為92年5月5日（嘉義地院執行卷附之土地暨建物登記謄本），惟92年5月5日乃柯企公司受讓系爭抵押權而登記之日期，並非台灣中小企銀設定抵押權原始登記之日期，此由600萬元抵押權設定存續期間起點為81年10月22日，且蔡水竹名下之嘉義市○○市○○段○○○○號土地係於90年6月間即提供台灣中小企銀供查估設定抵押權即明（本院卷第171、17
2頁），故被上訴人執此主張該嘉義市○○市○○段649地號土地原為蔡水竹所有，蔡水竹係於90年間過世，該抵押權遲於92年5月間始設定，可見該200萬元借貸係在600萬元及240萬元抵押權設定擔保範圍云云，既與卷證不符，亦不足採。是被上訴人以系爭抵押權設定之金額（600萬元加上
240萬元）高於460萬元之借款，且借貸時間亦在存續期間內，遽謂支付命令之200萬元借貸亦為系爭抵押權所設定擔保之範圍，核與原始借據及授信申請書等憑證不符，自非可採。
㈢依上所述，系爭支付命令所示之200萬元借款為無擔保債權
，不在系爭抵押權所擔保之範圍內。而柯企公司與陳玫孜簽訂之抵押權塗銷協議書第四項雖記載柯企公司係以拋棄為原因塗銷系爭抵押權（原審卷第36頁），然該協議書第五項亦載明借款人及連帶保證人責任：「本件抵押權塗銷之合意，陳玫孜係本於其對系爭抵押權之塗銷有利害關係所為之協議，並非本於代償意思所為之清償，柯企公司並無將債權讓與陳玫孜之意思表示。借款人及保證人就全部債務於本件抵押權塗銷後對柯企公司仍負連帶清償之責」（原審卷第36頁），及債務清償證明書縱記載為抵押權債權額本金最高限額新台幣陸佰萬元、新台幣貳佰肆拾萬元，業已全部清償完畢（原審卷第11、120、121頁），嗣系爭房地經柯企公司同意塗銷抵押權後，現仍登記為蔡惠峰所有等情，均屬於260萬元借貸提供之抵押權擔保品與無擔保品之系爭支付命令無涉。且主債務人興龍公司積欠之中期擔保放款260萬元本金，逾期未清償，依借貸契約約定，計算遲延利息及違約金至柯企公司與陳玫孜於93年7月27日簽訂塗銷抵押權協議書時，本金加計利息暨違約金之金額已經達370萬8,731元，有上訴人提出之債權計算書可稽（本院卷第178頁），故陳玫孜所提供之280萬元亦應先沖償該部分金額，而與系爭支付命令之200萬元債權無關。
㈣依被上訴人與台灣中小企銀簽定之授信約定書第十條約定：
立約人（指被上訴人）所保證之債務，如主債務人未依約履行，立約人當即負責，立即如數付清並同意：㈠貴行毋須先就擔保物受償，得逕向立約人求償，有授信約定書可憑（本院卷第59頁）。綜前所述，主債務人興龍公司既未能證明債務已經全部清償完畢，而系爭支付命令之200萬元借款亦非屬系爭抵押權所擔保之範圍，柯企公司與陳玫孜簽立之塗銷抵押權協議即與該200萬元借貸無關，被上訴人為興龍公司之連帶保證人，仍應負連帶清償之責。上訴人以系爭支付命令為執行名義聲請強制執行被上訴人所有之財產，於法有據。從而，被上訴人以興龍公司債務已經清償，或縱認尚未清償完畢，亦因上訴人拋棄擔保物權，而可免除連帶保證人責任為由，依強制執行法第14條債務人異議之訴之規定，訴請上訴人不得再據前開支付命令為強制執行，為不足採。
八、綜上所述，興龍公司逾期未清償債務，柯企公司實行抵押權取償，雖於拍賣抵押物之強制執行程序中，以低於抵押物價值之金額與第三人陳玫孜協議受領部分清償後，即塗銷抵押權登記，惟上訴人所受讓聲請強制執行之系爭支付命令債權並非在上開抵押權擔保之範圍內，為無擔保債權，柯企公司是否拋棄系爭抵押權即與該支付命令債權無關。從而，被上訴人依強制執行法第14條債務人異議之訴規定，以債務全部清償，或債權人已經拋棄擔保物權為由，請求上訴人不得再據前開支付命令為強制執行，即非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。兩造其餘攻防及證據資料，經審酌後，均無礙本判決結果，爰不逐一贅述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國101年1月11日
民事第二庭
審判長法官許明進法官徐文祥法官蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年1月11日
書記官黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。