最高法院95年度台上字第4633號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第4633號刑事判決

裁判日期：民國95年08月24日

裁判案由：貪污等罪

最高法院刑事判決九十五年度台上字第四六三三號
上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人甲○○（被告）
3段2乙○○丙○○
街6巷丁○○戊○○共同選任辯護人 張秉正 律師上訴人壬○○（被告）
號癸○○
號共同選任辯護人 吳明益 律師上訴人丑○○（被告）
4號選任辯護人 廖學忠 律師上訴人辛○○即被告
21號選任辯護人吳明益律師
謝志嘉 律師上訴人寅○○即被告
178選任辯護人廖學忠律師被告己○○
號庚○○子○○
巷1號上列一人選任辯護人吳明益律師被告卯○○
街66選任辯護人廖學忠律師被告辰○○上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十四年十月十四日第二審判決（九十三年度上訴字第一九三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十五年度偵字第二四五一、二五一八、二七二九、二七三０、二七六一、二
八六七、二八九０、二八九一號，八十八年度偵字第三九七七號、九十二年度偵字第一六六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、壬○○、癸○○、丑○○、子○○、辰○○部分及關於辛○○、寅○○圖利部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、壬○○、癸○○、丑○○及被告子○○、辰○○部分暨上訴人即被告辛○○、寅○○圖利部分）：
本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、壬○○、癸○○、丑○○部分及上訴人即被告辛○○、寅○○（以上十人下稱辛○○等人）被訴圖利部分無罪之判決，改判各論處辛○○、甲○○、乙○○、寅○○、丙○○、丁○○，丑○○、壬○○、癸○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務間接圖利罪刑，及論處戊○○連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務間接圖利罪刑，並維持第一審關於諭知被告子○○被訴幫助圖利及辰○○被訴共同圖利罪嫌部分無罪之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之事實詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法。倘事實之記載先後兩歧，或事實之記載與理由之敘述不相符合，均屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實欄僅記載：寅○○、丑○○、戊○○均基於圖利之概括犯意，自行借牌向花蓮農田水利會（下稱花蓮水利會）承包該會各項營造工程，再找小包承作等情（見原判決第六頁第五列、第六列、第十五列、第十六列、第二十四列、第二十五列），然對寅○○、丑○○、戊○○各向何廠商借牌以承包花蓮水利會之工程乙節，卻未明白認定，詳細記載，已不足為適用法律之依據。又原判決事實欄先認定：寅○○個人向廠商借牌承包花蓮水利會之工程，計有：東豐磚寮排水改善工程，工程款為新台幣（下同）四十六萬二千元；玉東圳三支線災修工程，工程款為一百六十八萬六千五百元；太平渠春日段等三件災修工程，工程款為二百三十二萬五千元；太平渠支分線災修工程，工程款為八十八萬九千元；新城田間小給排水路改善工程，工程款為七十二萬元； 佳林圳 支線改善工程，工程款為三百零二萬元等情（見原判決第六頁第五列至第十四列）。倘若無訛，上述工程之總工程款應為九百十萬二千五百元，然旋又認定上述工程之總工程款共五百三十六萬二千五百元，並據以計算寅○○此部分承包工程所獲得百分之十五不法利益為八十萬四千三百七十五元，事實先後之記載兩歧，亦難認為適法。再原判決事實欄初係記載：「自民國七十九年起迄八十一年六月，花蓮水利會各項營繕工程招標由最低價標改採合理標，該會工務組工務股長辛○○、組員乙○○、甲○○、寅○○、丑○○、丁○○及丙○○與壬○○、癸○○等人見有利可圖，明知依水利會組織通則第三十八條規定，水利會員工不得直接或間接承包該會各工程，共同為圖自己不法利益之犯意聯絡及概括之犯意，竟違背上開法令規定，藉渠等職務上監督花蓮水利會各項營繕工程之機會，共謀私下借用營造公司及土木包工業之牌照，以多家聯合投標方式承攬花蓮水利會各項工程」，嗣卻記載：「於花蓮水利會發包工程公告後，便向壬○○、癸○○（按其等為夫妻，分屬東霸營造有限公司及東皇土木包工業之負責人）借牌，或透過癸○○找尋願出（借）牌照之廠商，或自行尋找廠商借牌圍標，待確定借用何家廠商牌照後，辛○○、甲○○、寅○○與乙○○便分別向廠商借牌，並共同研議被借牌廠商之投標金額並確定一範圍，同時確定由何家廠商得標，而其他陪標廠商則以主標報價為基礎，在上下一定範圍內報價， 蔡某 並先行製定一明細表載明何家廠商應填寫投標總價若干；被借牌廠商即派員買取標單後，旋將標單送至東霸營造有限公司（下稱東霸營造），或蔡某住所，或 林某 住所，再由丑○○、丙○○、丁○○、『 呂建國 』（因死亡經原審判決公訴不受理確定）依表填列各借牌廠商之標單總價，並檢查相關證件，押標金則由 孫某 與蔡某共同研議代墊；工程得標後……渠等將工程款百分之七十五交由渠等所找實際承作工程之小包，剩餘之百分之十五工程款及（於）分給癸○○紅利外，餘款交給辛○○，由孫某統一分配朋分不法利益。八十一年七月營繕工程改採最低價得標，仍以借牌方式承攬……彼等自七十九年至八十四年借牌自行施作之花蓮水利會工程如附表一所示，彼等獲得不法利益……計一千五百九十六萬八千零六十五元五角」各等情（見原判決第四頁第十七列至第六頁第二列），關於共犯上開對於監督之事務間接圖利犯行者，究僅係辛○○、乙○○、甲○○、寅○○、丑○○、丁○○、丙○○、壬○○及癸○○等九人？抑尚包括呂建國在內計十人？呂建國與辛○○等九人有無圖利之犯意聯絡？事實欄之記載前後不相一致，且與理由內所述：「就事實欄第一項（應為事實欄第二項之誤，亦即如原判決附表一部分）被告辛○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、『戊○○』、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○與呂建國……間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯」云云（見原判決第十四頁第四列至第七列），亦即更增列戊○○為上開犯行之共同正犯，復未盡相符，自有判決理由矛盾之違誤。㈡、被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。本件辰○○、子○○行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於八十五年十月二十三日及九十年十一月七日二度修正，其第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件，並自原定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」，修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益者」，再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，同時刪除該條款關於圖利未遂犯之處罰。則辰○○、子○○行為後，貪污治罪條例既經二次修正，其第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件並經修正而予縮減，依首開說明，應先審酌辰○○、子○○之行為是否同時該當修法前後法律所定之犯罪構成要件，依其審酌之結果而為不同之判決。乃原審不察，竟逕以九十年十一月七日修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款所定犯罪構成要件為審酌之準據，而以「現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，須以『明知違背法令』為主觀構成要件」及「辰○○、子○○均為從事營造業之人而非從事於公務之人員，彼等對於水利會人員借牌標取水利會工程是否明知其為違背法令，已非令人無疑」等理由，據以維持第一審關於諭知辰○○、子○○被訴共同圖利、幫助圖利部分無罪之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴（見原判決第二十二頁第二十列至第二十三頁第七列），於法亦難謂合。㈢、修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，如非不法，即不得以該罪相繩。原判決既採酌卷附經濟部水利署九十四年六月二十日經水源字第０九四五三０五八九五０號函覆內容，謂：本件借牌標取花蓮水利會工程，經查尚無提高底價等舞弊情事，亦即按當時標價均在合理範圍內等語，資為量刑之依據（見原判決第十四頁第十七列至第二十列），苟原判決上揭載述無誤，辛○○等人縱有向其他廠商借牌承包花蓮水利會之營造工程，但其等得標當時之工程標價既均在合理報酬範圍內，亦確已依規定完成所承包工程之施作而無舞弊情事，則其等自各該承包工程款所分得約百分之十五之利潤，如何得謂係不法利益，原判決未進一步說明，亦有未當。辛○○等人及檢察官上訴意旨指摘原判決此部分違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。原判決說明辛○○等人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦併予發回。又刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。
二、上訴駁回部分（即被告己○○、卯○○、庚○○部分及上訴人即被告辛○○違背職務收受賄賂、寅○○偽造文書部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對被告己○○、卯○○、庚○○部分及辛○○違背職務收受賄賂、寅○○偽造文書部分之上訴意旨略稱：㈠、己○○明知乙○○、戊○○等人借牌承包花蓮水利會之營造工程牟利，猶於八十二年一月十九日幫其等向該會代領支付予東龍土木包工業之工程款支票，再轉交給卯○○或戊○○兌領現款。另乙○○自八十年二月五日起至八十三年四月二十八日止，先後四次從 陳永裕 一信之帳戶匯工程款給己○○，累計金額高達三百二十七萬元。東霸營造亦連續於八十年一月十二日、同年五月四日及同年十一月十九日依序各匯四十萬元、三萬一千二百零五元、二萬九千六百零六元之工程款給己○○，足證己○○係該集團之下包，並確有幫助圖利之犯行，原判決就上開事證卻置而不論，自嫌理由不備。㈡、檢察官於第一審審理論告時已表示，卯○○在偵查中已自承辛○○曾叫其辦理工程退押標金及辦理台銀支票充當押標金，其亦知辛○○叫其辦台銀支票是要充作工程押標金，另丁○○曾開立二張台銀支票供作工程押標金，於未標得工程後退還，其中一張則由卯○○代領後交給辛○○，該張支票之抬頭係記載「花蓮水利會」，票背則寫有「退回押標金」等字樣，卯○○自難否認其不知該張台銀支票係為退還押標金。另卯○○於八十年十一月十八日從其吉安農會帳戶提領二百二十五萬元後，即開立受款人為花蓮水利會，面額各為四十五萬元之支票五張，作為次日該會工程開標之押標金，若非卯○○交代，該農會承辦人豈知應如何簽發支票，堪認卯○○應知悉該五張支票係供辛○○等人圍標花蓮水利會工程之押標金使用，原判決對上開已足證明卯○○有幫助圖利犯行之事證竟不予採納，亦嫌理由欠備。㈢、庚○○並非從事工程之業者，竟於八十三年十一月間向子○○所經營之慈信營造有限公司（下稱慈信公司）借牌，標得其女婿乙○○主辦之花蓮水利會大興地區灌溉系統工程， 嗣其 為求工程驗收順利，乃於八十四年六月六日藉用其配偶 謝春妹 之帳戶，自工程款中開立面額分別為五十萬元、九十萬元之賄款支票二張交與辛○○。辛○○於偵查中雖供陳該二張支票係辰○○償還伊之債款，但辰○○就該項借款如何成立及清償等細節之供述，與庚○○、辛○○所述均相矛盾，辛○○嗣於原審又改稱上開支票係其妻與辰○○間之借款，原判決竟認上開證據不能證明辛○○、庚○○有受賄、行賄犯行，難謂無理由不備之違法。㈣、證人 王秀梅 已證陳其在法務部調查局東部地區機動工作組（下稱東機組）所稱未同意出借存摺給寅○○使用，亦未拿印章給寅○○蓋用等語，係屬實在，足見王秀梅原否認有同意讓寅○○使用其存摺，且該項證言係在新修正之刑事訴訟法施行前所作成，並經合法調查，依刑事訴訟法施行法第七條之三之立法理由，該項證言具有證據能力，嗣王秀梅雖翻異改稱其有同意將存摺借給寅○○使用，應屬迴護之詞，原判決卻遽予採信，亦屬違法云云。
惟查原判決以公訴意旨略稱：己○○為順安土木包工業之負責人。花蓮水利會於七十九年至八十一年六月間之各項營造工程決標方式，由最低價標改為合理標，辛○○見有利可圖，乃與辰○○、癸○○、壬○○共謀不法利益，研議借牌標取該會工程，且被借牌廠商於領取標單後，即將標單送東霸營造或甲○○、乙○○住處，再由渠等填列標單，檢查相關證件，辛○○、甲○○、乙○○、辰○○、壬○○、癸○○並共同研議代墊押標金。工程得標後，先由借牌廠商領取工程款支票，交由花蓮水利會工友卯○○代領現金，或委由己○○轉交予卯○○代領現金，或將工程款存入東霸營造在花蓮一信自強分社甲存三之七號帳戶內，再由癸○○統一領取，另由壬○○開立東霸營造之支票轉交予辛○○等人，工程款中百分之十為借牌費，百分之七十五交給實際承作之小包商，剩餘之百分之十五不法利益則由辛○○統一分配，至八十一年七月營造工程改採最低價標，該集團仍繼續借牌標取花蓮水利會之工程圖利，因認卯○○、己○○均幫助犯有貪污治罪條例第四條第一項第四款之圖利罪嫌；庚○○於八十三年十一月間向慈信公司以一成工程款為借牌費，借牌向花蓮水利會標得乙○○主辦之大興地區灌溉系統工程，為求工程驗收順利，乃於八十四年六月六日將所得工程款藉由其妻謝春妹之帳戶，轉開立面額分別為五十萬元、九十萬元之賄款支票二張交予該工程之承辦股長辛○○，因認辛○○另犯有貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌，庚○○則犯有同條例第十一條之違背職務行賄罪嫌；寅○○於八十年九月五日在花蓮水利會新城工作站處理面額五十八萬五千七百零九元、二十一萬九千二百五十元之支票款時，未經王秀梅同意，擅自填寫王秀梅之職工儲金存款及取款條，並偽造王秀梅署押於其上，持以行使存、提款，足以生損害於王秀梅，因認寅○○另犯有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明己○○、卯○○、辛○○、庚○○、寅○○有上開犯罪，乃維持第一審諭知己○○、卯○○、庚○○及辛○○、寅○○此部分均無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對縱認己○○有轉交工程款支票予卯○○等代領現金，或將之存入東霸營造之帳戶，但此屬本件辛○○等人借牌圍標工程圖利犯行完成後之幫助行為，亦無法對辛○○等人之圖利犯行產生助力，刑法又乏處罰事後幫助犯之規定，己○○、卯○○所為如何均無法成立圖利罪之幫助犯；檢察官於第一審論告時雖指卯○○另有為辛○○等人籌措、代領工程押標金之行為，但如何經查此係私人借貸，並與起訴書所述代領工程款之幫助圖利事實無涉；庚○○雖曾簽發、交付上開二張支票給辛○○，但交付支票之原因多端，如何不能憑此即遽認庚○○該項行為與其借牌標取工程之驗收有對價關係，及有要求辛○○違背其職務之情事；寅○○自偵查時起，即已供陳其行使王秀梅上開銀行帳戶之存款、取款憑條業經徵得王秀梅之同意，並由王秀梅在該存款、取款憑條上面蓋章，王秀梅於東機組及第一審初訊時雖曾證陳寅○○未經其同意即擅自以其名義填載、行使上開存款、取款憑條，惟嗣已翻異改稱寅○○確有向其提過要使用其存摺，證詞前後不一，王秀梅所為不利於寅○○之證言，如何應係恐遭寅○○所涉圖利犯行牽扯而為之不實陳述，不足採信，亦均已詳加敘明。檢察官此部分上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體表明，徒執陳詞，以己○○、卯○○均明知乙○○等人借牌向花蓮水利會承包工程牟利，己○○卻仍幫其等向該會代領支付予東龍土木包工業之工程款支票，再轉交給卯○○兌領現款，卯○○另有為辛○○等人籌措、代領工程押標金之情形，原判決對此事證竟置而不論；庚○○非從事工程之業者，竟借牌向花蓮水利會標得工程，嗣為求工程驗收順利，乃開立賄款支票二張交與辛○○，辛○○對該二張支票究係辰○○為償還伊或伊妻之債款，前後供述不一，且就該項借款究竟如何成立及清償之供述，亦與辰○○、庚○○之陳述相互矛盾，原判決竟認此仍不能證明辛○○、庚○○有受賄、行賄犯行；王秀梅原否認有同意寅○○使用其存摺，嗣雖翻異改稱有同意出借存摺給寅○○使用，應屬迴護之詞，原判決卻遽予採信云云，據以指摘原判決違法，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且按：檢察官所舉乙○○自八十年二月五日起至八十三年四月二十八日止匯予己○○三百二十七萬元，及東霸營造分別於八十年一月十二日、同年五月四日及同年十一月十九日各匯四十萬元、三萬一千二百零五元、二萬九千六百零六元予己○○等證據，尚無法證明己○○確知辛○○等人係借用其他廠商名義承包花蓮水利會之工程，而仍擔任其等所承包工程之下包，況己○○縱有轉承包花蓮水利會之工程，亦難單憑此即認係幫助乙○○等人圖利，原判決認己○○被訴幫助圖利之罪嫌不能證明，於法核無違誤，亦無上訴意旨㈠所指理由不備之違法。綜上所述，檢察官此部分上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十五年八月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月二十九日
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