裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院93年上訴字第1314號刑事判決
裁判日期：民國94年02月25日
裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上訴字第1314號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○選任辯護人陳豐裕律師上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1287號中華民國93年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第6342號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動改造槍枝壹支（含金屬彈匣壹個）（槍枝管制編號0000000000號）及九ＭＭ制式子彈拾叁顆，均沒收。
事實
一、甲○明知可發射子彈具有殺傷力之槍砲、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍於民國（下同）93年3月29日傍晚5時30分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，在高雄火車站搭載綽號「 阿義 」之不詳姓名年籍男子（不能證明綽號「阿義」者知情而共犯本案），攜帶一開口式手提紙袋內有仿BERETTA廠半自動具有殺傷力之改造手槍1支（含金屬彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之9MM制式子彈13顆上車，一同前往位於高雄市○○○路○○號10樓甲○女友 黃秀華 住處用餐，途經中山路與苓雅路口之便利商店先讓「阿義」下車購物，便獨自駕車至位於高雄市○○區○○○路22之2號之 停車場 停車，並於當日傍晚6時許攜帶上開放置有槍彈之紙袋至黃秀華上址住處與「阿義」會合。嗣於同日晚間10時許，「阿義」先行離開黃秀華住處，甲○復持前開裝有槍、彈之紙袋至位於上址之停車場，打開停放在上址之車號00-0000號自小客車車門，將該內有槍彈之手提紙袋先放置在駕駛座旁之腳踏墊並欲駕車離去時，旋為警上前盤查，並在上開車輛駕駛座旁之腳踏墊上，查扣該改造槍枝1把、9MM制式子彈13發。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○固坦承於前開時地經警在該紙袋內取出扣案之改造槍枝及制式子彈等情不諱，惟矢口否認有上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：伊當天約下午4、5點左右先前往高雄火車站載綽號「阿義」之人，之後伊與「阿義」一同至高雄市○○區○○○路22之2號附近吃飯，係「阿義」將裝有扣案槍彈之紙袋遺留在伊車上，伊不知道紙袋內放何物品云云；原審辯護人並辯稱：本件無搜索票而搜索，乃違法搜索，扣案槍彈無證據能力云云。經查：
（一）扣案之槍彈，有無證據能力：按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件，或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」，刑事訴訟法第88條定有明文。本件被告係於其所有之上開車輛內，被警查獲扣案槍、彈、第一級毒品海洛因、電子磅秤、夾鏈袋等物，已據被告自承在卷，且於原審辯護人亦具狀陳稱當警方取出毒品、被告馬上承認等語，故警方以有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例之犯罪嫌疑，以現行犯而予逮捕到案，於法有據。次按「對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時，得搜索之」、「搜索，應用搜索票」，刑事訴訟法第12
2條第1項、第128條分別定有明文。搜索，原則係以令狀搜索為主，本案中放置於上開車輛右前方乘客座腳踏墊上紙袋內之槍彈，係屬本案之重要物證，自有搜索之必要，又本案中員警事先並未經檢察官同意向台灣高雄地方法院聲請核發搜索票而即為搜索之行為，雖經證人 林春雄 證述屬實，然應予審究者，即為本件搜索之合法性，亦即本案是否符合無令狀搜索之要件。按「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：①因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者、②因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者、③有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」，刑事訴訟法第131條第1項定有明文。本案既係以現行犯之身分，逮捕被告，則自可依據刑事訴訟法第131條第1項第1款之規定，針對被告所在之處所（即前揭車輛內），逕行搜索，因此，本案中警察對於被告所為之搜索，符合刑事訴訟法第131條第1項之規定，自屬符合無令狀搜索，並無違背法定程序之問題。另按「可為證據或得沒收之物，得扣押之」，刑事訴訟法第
133條第1項定有明文。本件警察於逕行搜索之過程中，發現有本案應扣押之物，而予扣押，員警乃本於合法之無令狀搜索而為之扣押行為，亦屬合乎正當程序之作為。又按「刑事訴訟法第131條第1項之逕行搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據」，刑事訴訟法第131條第4項固有明文。本案中員警為逕行搜索後，雖未於執行後3日內向原審法院陳報，惟「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟重在發現實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一；對於違背法定程序蒐集、調查而得之證據，是否亦認其有證據能力，素有爭議，而當前證據法則之發展，係朝向基本人權保障與社會安全維護兩個理念相調和之方向進行，期能在保障個人基本人權，並能兼顧實體真實之發現，而達到社會安全維護之目的，因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向，應審酌：①違背法定程序之情節、②違背法定程序時之主觀意圖、③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、④犯罪所生之危險或實害、⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形。查本案中員警所為之逕行搜索，事後雖未依規定於執行搜索後3日內，向台灣高雄地方法院陳報，其所為之搜索，程序上固有瑕疵，惟在搜索過程中，執法之手段尚稱平和，且本案係依據現行犯之規定而為逕行搜索，亦屬合乎法定程序，故主要爭議點在於無令狀搜索後續之補正程序未予遵守，是否對被告訴訟程序之保障有嚴重侵害。本案中員警林春雄已於原審到庭具結後證稱：伊本來只是知道車號，想要詳細監控查得被告住處後再聲請搜索票，但後來有合理懷疑被告手提紙袋內可能有槍枝，遂依照警察職權行使法第6條，上前盤查等語（見原審卷第144頁），而同屬本案之查獲員警 林偉尊 亦到庭陳稱：因為伊不知道詳細地點，所以沒有聲請搜索票，伊原本係準備監控，後來發現有盤查駕駛人身分之必要，始上前盤查等語（見原審卷第140頁），足見縱令警方事後未補正法定程序，然其主觀上尚難認有何違法取證。況整個搜索過程中，被告全程在場，被告對於案發之際警方在其所使用之車內查獲扣案物品，亦不爭執，而僅辯稱：係他人遺留之紙袋（內置有該批槍彈），其並不知悉袋內為何物。準此，本件之搜索執行對被告訴訟權益之保障，未見有何不當之處。另經查扣改造槍枝1支、子彈13顆，經送鑑驗結果，認係①由仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍組合土造金屬槍管及滑套改造而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號），機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力、②送鑑子彈13顆，認均係口徑9MM制式子彈，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局93年4月6日刑鑑字第0930072654號槍彈鑑定書附卷（偵卷第29頁）可稽，對社會治安造成之隱藏危害甚大，本院權衡被告之人權保障及國家之公共利益間之均衡維護，認為本件搜索、扣押所取得之扣案證物①改造槍枝1支②子彈13顆，應均具有證據能力。
（二）扣案之改造槍枝及制式子彈係由放置於上述地點之紙袋內取出之事實，除據被告就此部分自承在卷外，並經證人林春雄即查獲之台南縣警察局少年隊組長、證人林偉尊即查獲之台南縣警察局少年隊警員，均於原審審理時到庭具結後證述屬實（原審卷第69頁、第135頁）。又被告於93年
3月29日傍晚5時30分許，攜帶上開放置有槍彈之紙袋至黃秀華上址住處之事實，業據證人 買志平 即查獲之台南縣警察局永康分局刑事組小隊長於原審審理時具結後證述在卷，並證稱：伊係接獲少年隊請求支援，鎖定被告所使用之上開車輛，先至位於上址之停車場監控，嗣於傍晚5時許，被告之車輛才抵達，之後見被告1人下車，且被告手提上開裝有槍彈之紙袋，嗣後伊有換位置到中山二路某大樓對面，伊當時的位置沒有看到被告於晚間10時許上車之情形，伊係被人通知，才過去現場，故伊於抵達現場時，現場已經控制，而前揭裝有槍彈之紙袋就放在駕駛座旁乘客座之腳踏墊上等語（見原審卷第164頁至169頁）；且被告復於同日晚間10時許，持前開裝有槍、彈之紙袋至前揭停車場之事實，亦據證人 林欣輝 即查獲之台南縣警察局永康分局巡官於原審審理時具結後證述在卷，並證稱：伊係在騎樓下埋伏，伊於晚間10時許有看到被告1人手提前揭裝有槍彈之紙袋，經過轉角之便利商店要過馬路到位於上址之停車場，嗣後在被告之車輛內查獲該紙袋內之扣案槍彈等語（見原審卷第169頁、第170頁），足見扣案之槍、彈係由被告持有，並於案發之際由放置被告駕駛座旁腳踏墊上之紙袋內取出。
（三）被告雖先辯稱伊不知道紙袋內放何物品云云。惟查：⑴93年3月29日警方在前揭時地查獲扣案槍彈時有下列之對話：「男警員：來，什麼東西？你講。被告：手槍啊，朋友寄放的，我不知道。」，約第5分02至03秒，被告有提到「手槍」（速度快、音量小），「朋友寄放的」，隨即改口說「我不知道」，此有原審93年8月24日當庭勘驗警方查獲時全程錄製之光碟片，並製作筆錄、譯文可資佐證。⑵另觀之警卷所附起獲槍枝之開口式紙袋近照（見警卷第13頁），放置紙袋內之扣案槍彈係以塑膠袋包裹，而該塑膠袋緊貼扣案物品，衡情，如欲辨識出塑膠袋所包裹之物形狀，應非難事，且證人林偉尊即查獲之台南縣警察局少年隊警員到庭結證稱：伊上前盤查被告車輛時，打開兩方車門發現放置於右前方乘客座腳踏墊上之紙袋內極有可能是槍枝，因為它的包裝像槍枝的形狀等語（見原審卷第14
0頁），而僅由卷附照片（見警卷第13頁），亦察覺該塑膠袋所包裹之物形狀係手槍之可能性甚高，況被告亦自承扣案之槍、彈係由放置於其所使用之上開車輛右前方乘客座腳踏墊上之紙袋內取出等語，而紙袋亦為開口式，一望即知裡面所置之物為何。綜上各情，顯然被告知悉上開紙袋內裝有扣案槍、彈無疑，被告辯稱伊不知悉云云，亦無足採信。
（四）被告又辯稱：係「阿義」將裝有扣案槍彈之紙袋遺留在伊車上云云。惟經原審向遠傳電信股份有限公司函查被告所提供之0000000000號、0000000000號行動電話號碼申請人資料，結果分別為：①0000000000號行動電話之客戶姓名為 何貴隆 、②0000000000號行動電話之客戶姓名為 陳金雄 等情，有遠傳電信股份有限公司所傳真之資料2紙附卷可參，而被告又無法提供綽號「阿義」之男子真實姓名住所，以供法院傳訊，故此仍難為被告有利之認定。況槍彈取得不易，扣案之槍彈更有相當之價格，被告對綽號「阿義」者之真實姓名確實住所均不知，該等改造槍枝及制式子彈，倘非被告所有，綽號「阿義」者豈有離開被告之車子而不帶走之理。
（五）辯護人則以警方開始執行搜索，何以即鎖定紙袋，不免啟人疑竇云云。惟證人林偉尊即查獲員警於原審到庭結證稱：伊有於第一時間對駕駛座搜索，只是攝影鏡頭沒照到，因為伊之前接獲的情資為被告持有槍枝，所以伊同時對駕駛座及駕駛座旁均採取控制措施，而扣案槍彈係以塑膠袋包裹，其包裝就像槍枝的形狀，又放置於車輛前座開口式之手提紙袋內，一打開兩邊車門，就可發現車輛右前方乘客座之腳踏墊上之紙袋內有該扣案槍彈等語（見原審卷第
135、136、140頁），證人林欣輝即查獲員警亦證稱：伊上前盤查時就表明身分，請被告不准動，並由同事控制駕駛座情況，伊才繞道乘客座打開車門，就發現上開裝有槍彈之紙袋放在腳踏墊上等語（見原審卷第171頁），徵諸警卷所附起獲槍枝之開口式紙袋近照，如前所述，該塑膠袋之包裝確實與槍枝之形狀甚相似，足認證人林偉尊、林欣輝所言可採，參以本件由台南縣警察局少年隊及永康分局根據線報，獲悉上開車輛之使用人涉嫌非法持槍及毒品等情，而聯合查獲，亦係屬依法執行公務，故辯護人指摘何以警方一開始搜索就鎖定上開紙袋，實啟人疑竇云云，係臆測之詞。
（六）又證人林春雄即查獲員警先後證稱：「被告於晚間10時許出現停車場時，伊有看到被告拿兩包東西，伊才上前盤查」（見原審卷第68頁）、「第1次發現被告之時間係傍晚
6、7點，親眼看到被告提袋子下車的是買志平警員，伊中間有離開現場，於晚間10時許再次抵達現場時，被告已被逮捕，係買小隊長、少年隊巡官、小隊長、偵查員看到被告於晚間10時許上車的情形」（見原審卷第142頁），「伊於上次庭訊沒說清楚，實為伊之部屬發現被告拿兩個袋子向伊報告，所以伊才上前盤查」等語（見原審卷第14
4、145頁）。證人 許葆鑫 即臺南縣警察局永康分局警員證稱：「伊抵達現場時，被告使用之上開車輛尚未出現，嗣於傍晚被告到達時，因為分配的點不一樣，伊並無看到被告是否1個人下車」（見原審卷第71頁）、「伊當時與買小隊長在同1輛車上，伊當天只看到被告1次，就是同事已經把被告控制住，伊是擔任戒護」等語（見原審卷第
146頁）。證人林欣輝即查獲員警證稱：「伊接獲指定埋伏時，被告車輛已停放在上址」（見原審卷第172頁）、「伊當時接獲的勤務是鎖定這部車輛」、「後來林組長下的指令是說被告有攜帶物品上車就上前盤查」等語（均見原審卷第173頁）。其等對於案發當時究係何人目睹被告於傍晚6、7時許持上開裝有扣案槍彈之紙袋下車，何人目睹被告於晚間10時許復持上開裝有扣案槍彈之紙袋上車，及接獲勤務係針對前揭車輛抑或本案被告等細節，先後及分別證述之內容稍有出入。惟按證人業經踐行嚴格證明程序，其陳述或有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，乃法院得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。是其證人就上開基本重要關鍵事實之陳述，核已與事實相符時，故仍非不得作為認定被告犯罪之依據。
（七）於本院審理時，證人即高雄市位於高雄市○○區○○○路22之2號之停車場出租車位給被告之證人 王文志 ，於本院審理時具結後雖證稱：被告停車時，未看到提著本案扣案紙袋；但其同時證稱：「（你說你當時，看到被告拿黑色皮包當時（被告）是在車外否？）是的」、「當時車窗及車門是否關著？）是的」、「（你有無看到車內有何東西？）沒有」等語。足見證人王文志證言縱令屬實，其僅看到被告在車外之情形，並未看到被告在車內之情形，被告難執為有利之證據。
（八）綜上所述，被告明知上開紙袋內裝有扣案槍、彈，仍於93年3月29日傍晚6時許，攜帶裝有前開槍、彈之紙袋，至位於高雄市○○○路○○號10樓，復於同日晚間10時許，又持裝有前開槍、彈之紙袋至其原先停放車號00-0000號自小客車之停車場，顯見扣案之槍、彈，迄為警查獲時止，並未脫離被告實力支配範圍，故被告持有槍、彈犯行，已甚顯明。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、被告甲○未經許可，持有槍彈，核其所為，係犯94年1月26日修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及現行槍砲彈藥刀械管制條第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告同時持有前開改造槍彈之行為，係以一持有行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及未經許可持有子彈二罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之94年1月26日修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第
4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布，並於同年月28日施行，修正後已將第11條刪除，並將之改列於第8條之構成要件中；未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝，依此次修正公布前規定，應依該條例第11條第4項處斷，依現行該條例規定，應依第8條第4項處斷，且修正後法定刑已提高，比較新舊法規定，以舊法對被告有利，故應依刑法第2條第1項但書規定，適用此次修正前該條例第11條第4項處斷，併此敘明。
三、原審論處被告罪刑，固非無見；惟查，有如前述，被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布，並於同年月28日施行，原審就被告所犯未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝罪名部分，未及比較新舊法，尚有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨以後述理由四部分被告之犯行聲請併案審理，雖均不足取，但原判決既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知具殺傷力之改造槍枝及子彈均係管制物品，未經許可不得持有，竟仍持有，對社會治安潛在之危害匪淺，其持有改造槍枝、制式子彈之數目不多，且時間不長，及其犯罪後之態度等一切情狀，仍如原審量處如主文第2項所示之刑及併科罰金，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。扣案可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造具有殺傷力之改造槍枝1把（含金屬彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之制式子彈13顆，均為違禁物，併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之第一級毒品海洛因2包、電子磅秤1個、夾鏈袋13只，與本案被告所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之罪無關，乃不予宣告沒收。
四、檢察官上訴意旨略以：被告於本判決前不詳之某日起，至93年11月4日22時止，非法持有制式子彈3顆，為警查獲之事實，與被告本案起訴事實，犯罪時間緊接，有連續犯裁判上一罪之關係，聲請併案審理云云。惟查，本案被告犯罪時間係93年3月29日，而公訴人聲請併案部分，被告犯罪時間係93年11月4日，兩者犯罪時間相距7個多月，難認被告係基於概括之犯意為之，自無連續犯關係可言，本院無從併案審理，檢察官上訴意旨聲請併案審理，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，94年1月26日修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年2月25日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳明富法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官唐奇燕中華民國94年2月25日附錄本件判決論罪科刑法條：
94年1月26日修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。