裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年侵上訴字第88號刑事判決
裁判日期：民國101年07月11日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度侵上訴字第88號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告廖文祥指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院101年侵訴字第25號中華民國101年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第9581號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖文祥犯強制性交罪，處有期徒刑肆年。
事實
一、廖文祥以駕駛計程車為業，於民國99年9月某日，首次在高雄市楠梓火車站前搭載在學代號0000-0000（21歲，姓名年籍均詳卷，下稱甲女），甲女則為○○科技大學學生，且數度搭乘廖文祥之計程車，2人因此認識，但僅止於司機、乘客之關係。甲女於99年12月14日23時5分許，因左手虎口扭傷疼痛而請廖文祥駕駛計程車載甲女至高雄市義大醫院急診，廖文祥乃駕駛計程車至○○科技大學門口載甲女，並向甲女稱：其所認識之某2家國術館能以推拿方式，將更具療效等語，將甲女載往其所述之該2家國術館，惟因該2家國術館均已打烊，廖文祥表示為甲女按摩舒緩疼痛；而在車上按摩甲女身體後，竟萌強制性交之犯意，將計程車開至設於高雄市○○區○○街○號「鴻賓汽車旅館」，並向甲女拿取身份證及款項登記，甲女因概念形成與工作記憶等認知功能有受損現象，在面對壓力事件時的因應能力不足，且判斷力與問題解決能力不足而情緒驚慌未及反應拒絕而交付身份證及款項，嗣廖文祥遂於翌日（15日）凌晨1時15分許在車上向櫃台人員辦畢登記後，搭載甲女進入該旅館第211號房內。
廖文祥於甲女進入上開房間並沐浴完畢躺在床上之際，拿出情趣按摩棒1支，甲女見狀即以言詞明確拒絕，廖文祥乃違反甲女之意願，基於強制性交之犯意，以該情趣按摩棒強行插入甲女肛門內，因甲女疼痛難耐而大叫並推開廖文祥，廖文祥始停止該行為，嗣甲女亦向廖文祥表示拒絕與之性交，惟廖文祥仍接續違反甲女之意願，吸咬甲女胸部造成左側乳頭0.5公分裂傷，並以陰莖插入甲女之陰道內強制性交得逞，並造成甲女處女膜5點鐘方向有一新形成之裂傷約0.5公分等傷害。嗣於100年12月15日上午8時9分許，廖文祥始駕駛計程車搭載甲女離去後，甲女即於同日返校後，向學校輔導室陳述，並由輔導室人員陪同下，於當日19時15分許報警循線查獲。
二、案經甲女訴由高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，此為同法第159條第1項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度臺上字第4414號、96年度臺上字第4365號判決參照）。查證人甲女於99年12月15日警詢筆錄對於其是○○科技大學的學生，被告對其性侵時，因吸咬其胸部致其成傷及陰部撕裂傷等事項詳細陳述，惟於原審審理時則較為簡略未能就此部分細節性事項陳述詳盡，故本院已無從再取得相同之供述內容，復此部分細節性之陳述係涉被告有無對甲女強制性交之重要性事項，亦無其他證據證明證人甲女上開筆錄有不宜作為證據之瑕疵，是其上開筆錄之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第
49、50頁、61頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承99年9月某日，首次在高雄市楠梓火車站前搭載在學之甲女後，甲女嗣數度搭乘你之計程車，2人因此認識，且知悉甲女為○○科技大學學生，與甲女僅止於司機、乘客之關係，99年12月14日23時5分許，因甲女用電話叫其的計程車，其駕駛計程車至○○科技大學門口載甲女；且當時甲女係因為左手虎口扭傷疼痛，而請其駕駛計程車載甲女她至高雄市義大醫院急診，而其則向甲女稱：其所認識之
2家國術館能以推拿方式，將更具療效等語，因該2家國術館均已打烊，其乃向甲女表示可以找個地方為甲女按摩舒緩疼痛，及在車上幫甲女按摩，嗣因要與甲女發生性交行為，即駕車至高雄市○○區○○街○號「鴻賓汽車旅館」，到了汽車旅館，由甲女拿她的身分證及款項給其，由其在車上向櫃台人員辦理登記，嗣櫃台人員將211號房門鑰匙交給其，其就開車到211房門下面，跟甲女走樓梯上該房間。到了房間之後，其在看電視，甲女則去洗澡，甲女洗澡出來躺在床上之際，其有拿出情趣按摩棒插入甲女身體；嗣其有問甲女手會不會痛，繼續幫甲女按摩手，之後與甲女發生性交關係，翌日早上，其就載甲女回去等情不諱；惟矢口否認有何強制性交犯行，於原審及本院辯稱：在旅館發生關係之前，甲女並無推我說不要、拒絕我，我沒有用強迫、恐嚇的方法，甲女說會痛，我就停止。甲女是自己願意跟我去汽車旅館，而且汽車旅館的錢是甲女繳的，如果甲女不願意，可以拒絕，且之前我在車上幫甲女推拿，甲女在車上就整個身體趴在我的腿上，有挑逗的行為，我問甲女是否很想，是否要去汽車旅館，甲女沒有反對，所以我直接開車去高雄市○○區○○街○號「鴻賓汽車旅館」，甲女也沒有反對，我係經甲女之同意而合意性交，過程中我沒有吸、咬、用力抓甲女乳頭，亦無粗暴之行為云云。
二、經查：
（一）被告以駕駛計程車為業，曾於99年9月某日，首次在高雄市楠梓火車站前搭載在學甲女後，其間甲女又數度搭乘廖文祥之計程車，2人因此認識，及甲女則為○○科技大學學生，於99年12月14日23時5分許，因左手虎口扭傷疼痛，而請被告駕駛計程車載甲女她至高雄市義大醫院急診，被告則向甲女稱：其所認識之某2家國術館更具療效等語，並載甲女前去該2家國術館，惟因該2家國術館均已打烊，被告因要與甲女發生性交行為，乃於翌日凌晨1時許，駕計程車搭載甲女至設於高雄市○○區○○街○號「鴻賓汽車旅館」，至「鴻賓汽車旅館」後，被告廖文祥遂於翌日（15日）凌晨1時15分許在車上向櫃台人員辦畢登記後，搭載甲女進入該旅館第211號房內，浴完畢躺在床上之際，被告有持情趣按摩棒插入甲女肛門之事實，嗣後並有以其陰莖插入甲女之陰道內，而與甲女發生性關係等情，業據被告坦承不諱（見原審卷一第34頁、本院卷第42至46頁），核與證人即告訴人甲女於警詢、偵查中及原審審理時（見警卷第5頁、偵卷第14頁至第15頁、原審卷二第27頁正面至第33頁正面）、證人即鴻賓汽車旅館經理 陳玉章 於原審審理時（見原審卷二第34頁正面）之證述相符，並有被告名片（見警卷第10頁）、鴻賓汽車旅館名片（見警卷第10頁）影本各1張、照片2張（見警卷第15頁）、告訴人手機翻拍照片1張（見警卷第16頁）、高雄市政府警察局岡山分局燕巢分駐所受理刑事案件報案三聯單（見警卷第17頁）、鴻賓汽車旅館函1份（見偵卷第21頁）、代號與姓名對照表一份暨身份證影本、義大醫療財團法人義大醫院99年12月15日高縣衛院字第1142120001號受理疑似性侵案件驗傷診斷書（見偵卷第47頁證物袋）各1份可稽，足以認定。
（二）茲被告於案發前與甲女僅止於司機、乘客之關係，業經被告於原審準備程序時坦承：我與甲女並非男女朋友，僅是司機與乘客關係等語（見原審卷一第33頁）；雖被告於本院辯稱：甲女係同意與我性交，因為到了汽車旅館，我跟甲女說我沒有帶身分證，甲女就拿她的身分證、1300多元給我，我就在車上將甲女證件、錢交給櫃台人員，櫃台就把211號房門鑰匙交給我，我就開車到211房等語（見本院卷第42、44頁）。然證人即告訴人甲女於原審時係具結證稱：因99年9月在火車站因搭被告計程車而認識等語（見偵卷第13頁、原審卷二第27頁）；並於原審審理時亦證述：我約2個禮拜搭被告計程車1次，本案發生當晚，因國術館已經已打烊，被告載我到「鴻賓汽車旅館」，我因情緒驚慌無法反應，雖向被告說要返回宿舍，但後來仍在被告要求下，拿出自己的身分證及款項給被告，登記進入汽車旅館等語明確（見原審卷二第28頁）。
（三）甲女於偵查中亦具結證述：我們是在高雄市的汽車旅館，我和被告出錢去汽車旅館，並拿我的身份證登記住宿，被告沒有下車辦理住宿登記，他是在窗口遞出我的身份證給服務員登記。我幫被告出錢是因為進去汽車旅館時，被告就直接向我拿錢，我沒有辦法就照他的意思做等語（見偵卷第15頁）。
（四）甲女復於原審時具結證述：那時國術館已關，被告說要在外面過夜，結果被告就開車到汽車旅館了。我是到汽車旅館時才知道被告要開車到汽車旅館，因為那時我想睡，情緒處於驚慌的狀態，所以無法做臨時的反應。進入汽車旅館後，被告是要我的證件去登記，就直接跟我拿，那時我很緊張，不知道要做何反應。那時被告亦有叫我拿錢給他。（你有提到你看到汽車旅館時有些驚恐，為何？）因為那時我要趕作業，我想回去休息，因為我很累。那時我想要離開那個地方，因為已經是深夜了，我也不知道那裡是哪裡，所以我才感覺到很驚恐。被告載我到汽車旅館時我會覺得被告是想要與我發生性行為，但當時我本身沒有想與被告發生性行為的意思等語（見原審卷二第27頁反面、28頁、30頁反面、31頁）。綜上甲女上開所述，甲女至汽車旅館時，因驚慌未作違抗反應，而聽從被告交付身分證及金錢，亦不能據此即認定甲女同意與被告性交。
（五）此外，甲女於原審時同時具結證稱：進入汽車旅館的房間後被告先叫我去洗澡，洗完澡出來後我原本要穿衣服，但被告叫我不要穿。嗣被告是先拿出按摩棒進入我肛門之後，才發生性行為的，是發生性行為之前，被告就拿出按摩棒了。被告拿出按摩棒的時候，我有明確拒絕他使用按摩棒。我跟被告說我不喜歡有奇怪的東西放在身體裡面的感覺。我說了之後，被告還是將按摩棒插入我的肛門。又被告用情趣用品即按摩棒弄我的肛門時，我說我很痛，我不想，那是在床上的時候。這是我第1次發生性行為等語（見原審卷二第32、33頁）。而此部分亦據被告於警詢時供述：對於甲女所述我拿出1根情趣按摩棒，強行插入她的肛門，說那樣很舒服，她覺得很痛並且大叫不要，直到她推開我才停止等情係屬實（見警卷第2頁反面）。是被告於甲女進入上開房間並沐浴完畢躺在床上之際，拿出情趣按摩棒1支，業經甲女明確拒絕後，被告仍違反甲女之意願，強行以情趣按摩棒插入甲女肛門內，因甲女疼痛難耐而大叫而推開被告，被告始停止等情，堪以認定。是被告辯稱：在發生關係之前，甲女並無推我說不要、拒絕我，我沒有用強迫、恐嚇的方法，甲女說會痛，我就停止云云，尚與事證不合，不足採取。
（六）又上開情事之後，甲女亦向被告廖文祥表示拒絕與之性交，惟被告廖文祥仍持續違反甲女之意願，吸咬甲女胸部成傷並以陰莖插入甲女之陰道內得逞等情，亦據甲女於偵查中具結證述：在旅館內我想睡覺，但被告想要性交，但我不想，我跟他說我不要等語（見偵卷第15頁）於原審審理時則具結證述：用按摩棒之後我有點昏昏沈沈的，被告與我在床上發生性行為時，因為那時很晚，我很累所以沒有明顯的抗拒，但在整個性交過程裡，我有表達拒絕性交等語（見原審卷二第32、33頁）；被告對於嗣後有以其陰莖插入甲女之陰道內，而與甲女發生性關係等情，業據被告於原審及本院坦承不諱（見原審卷一第34頁、本院卷第42至46頁）；再甲女因被告之性侵，於99年12月15日14時20分許至義大醫院驗傷時，其左側乳頭上有0.5公分裂傷，處女膜5點鐘方向有一新形成之裂傷約0.5公分等傷害，有義大醫療財團法人義大醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽（見偵卷第47頁證物袋）；又參之甲女於警詢時供述：我遭廖文祥性侵害時不是出自我意願，但我想早點休息只能任憑他，我胸部被他吸咬成傷及陰部撕裂傷等語以觀（見警卷第6頁），是甲女所述，被告係違反其意願吸咬甲女胸部成傷，違反其甲女意願，被告並以其陰莖插入甲女陰部撕裂傷而強制性交等情，亦堪認定。被告辯稱：我係經甲女之同意而合意性交，過程中我沒有吸、咬、用力抓甲女乳頭，亦無粗暴之行為云云，亦非可採。
（七）本件偵查中委請高雄市立凱旋醫院對甲女進行精神鑑定：其中心理衡鑑結論：認案主即甲女的估計智商為91，智力水準在中等程度，但概念形成與工作記憶等認知功能有受損現象，顯示其在面對壓力事件時的因應能力不足；由於案主判斷力與問題解決能力不足等因素，導致容易與男性之間的界線不清，而讓自己容易陷入受害情境之中。其中鑑定結論：根據甲女行為反應及心理師所做自評量表、以及會談內容，符合創傷後壓力症候群之診斷，且甲女是於性侵案件發生後，方有疏離的感受或與他人疏遠、對前途悲觀、過度警覺（失眠、注意力不集中、情緒控制不佳），再度體驗（腦海中常會浮現案發片斷，在電視上看到類似新聞就會難過）等症狀。建議：甲女為創傷後壓力症候群之患者，目前處於緩解狀態，但仍有部分殘餘症狀，建議甲女持續接受精神科精神治療，除有需要以藥物治療外，尚須長期心理治療及評估等語（見偵卷第47頁證物袋）；中國醫藥大學附設醫院100年4月27日診字第1000409563號診斷證明書載稱：甲女因急性壓力反應合併憂鬱與焦慮於99年12月24日起迄今於門診診斷與治療等情（見偵卷第47頁證物袋），是依上開鑑定等證據，亦可佐證被告駕車至「鴻賓汽車旅館」後，向甲女其拿身份證登記之際，甲女因概念形成與工作記憶等認知功能有受損現象，在面對壓力事件時的因應能力不足，且判斷力與問題解決能力不足而情緒驚慌未及反應拒絕而有上開交付身份證及款項之舉，及甲女於本案發生後有創傷後壓力症候群及因急性壓力反應合併憂鬱與焦慮等，係源於被告在違反甲女之意願下，強行以情趣按摩棒插入甲女肛門內及上開違反甲女之意願對之性侵犯行所造成。被告辯稱：係甲女是自己願意跟我去汽車旅館，經甲女之同意而合意性交云云，尚非可取。
（八）至被告於原審及本院所辯稱：本件案發前曾載甲女至高雄美濃玩一節（見原審卷二第40頁、本院卷第45頁）。茲該次僅係被告曾因以計程車司機之身分充當司機載甲女至高雄美濃而已，而非基於朋友之身分一起到美濃遊玩，此由甲女於原審審理時證述：因我平常不太會搭車，且到美濃的車班次很少，那次才請被告載我到美濃，而我當天回來也是搭被告的車，但伊當日並非與被告一起到美濃玩，被告當時也沒有跟我在一起遊玩等語（見原審卷二第30頁）。再被告與甲女既僅止於司機、乘客之關係，且於本案發生前，被告與甲女間未曾有何親密肢體接觸等情，亦經被告供承在卷（見原審卷一第33頁、卷二第40頁、本院卷第47頁）；再參之被告於本院亦供述：那次我有跟她算錢，甲女沒有表現或說很喜歡我等語以觀（見本院卷第45、47頁）；是尚難以被告曾載甲女至美濃玩之情，即可遽認甲女同意與被告至汽車旅館，及同意與之發生性關係，上開辯解不足為被告有利之認定。
（九）再被告為年已50餘歲而出社會謀生多年之已婚男子（見警卷第1頁），而甲女則為年僅21歲在學之未婚女子，係○○科技大學學生（見警卷第5頁、偵卷第37頁），其2人之社會經驗及地位均已處於權力不平等狀態。另案發現場既是旅館房間，其地點亦屬封密，故被告當時以情趣按摩棒強行插入甲女肛門，及吸咬甲女胸部造成左側乳頭0.5公分裂傷，並以陰莖插入甲女之陰道內得逞，並造成甲女處女膜5點鐘方向有一新形成之裂傷約0.5公分等傷害，依客觀情況，甲女之意思自由已受到壓抑，自難認有何決定性自主之可能。是被告辯稱：其持情趣按摩棒插入甲女肛門及與甲女性交，甲女並未反對云云，自無可採。
（十）綜上所述，依上開事證相互印證、補強，再參之甲女於偵查中證述：沒向汽車旅館的人求救是因為我很累又驚慌等情以觀（見偵卷第14頁），足見被告有於事實欄所示之時、地，甲女如何未及反應拒絕而交付身分證及款項、被告如何違反甲女之意願，對甲女為上開強制性交之犯行，至為明顯，被告所辯上開各節，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按刑法第221條及同法第224條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交或猥褻之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要件（最高法院97年度台上字第5814號、第6177號判決意旨參照）。次按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：…二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」刑法第10條第5項定有明文。被告基於性交之意思，以情趣按摩棒插入甲女之肛門，自屬刑法所稱之性交行為，而被告在甲女以言詞表達拒絕情趣按摩棒插入其肛門後，仍違反甲女意願，持情趣按摩棒強行插入甲女肛門，已屬足以壓抑被害人之性自主決定權，嗣後接續違反甲女之意願，吸咬甲女胸部造成左側乳頭
0.5公分裂傷，並以陰莖插入甲女之陰道內強制性交得逞，並造成甲女處女膜5點鐘方向有一新形成之裂傷約0.5公分等傷害；均係犯刑法第221條第1項之強制性交罪；被告在同一時空下，利用密接之機會而接續強制性交甲女2次，依一般社會觀念而言，應認係一個行為之接續動作，僅論以一罪。
四、原審以被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查：①甲女係因概念形成與工作記憶等認知功能有受損現象，在面對壓力事件時的因應能力不足，且判斷力與問題解決能力不足而情緒驚慌未及反應拒絕，而交付身份證及款項給被告向汽車旅館辦理櫃台人員登記等情，如前所述，原審對此部分未詳加論及，自有未洽。②被告以該情趣按摩棒強行插入甲女肛門，因甲女疼痛難耐而大叫而推開被告，被告始停止該行為之後，被告尚有接續仍有違反甲女之意願，吸咬甲女胸部造成左側乳頭0.5公分裂傷，並以陰莖插入甲女之陰道內強制性交得逞，並造成甲女處女膜5點鐘方向有一新形成之裂傷約0.5公分等傷害等情，原審未詳為推求，遽認此部分未構成強制性交犯行，亦有未合。③被告犯後迄今猶否認犯行，未與告訴人甲女和解彌補其損失，未見悔意，態度亦不甚佳，原審僅量刑度為有期徒刑3年2月，實屬過輕，有違比例原則及罪刑相當原則，亦難謂為妥適。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，非有理由。公訴人以被告以該情趣按摩棒強行插入甲女肛門，因甲女疼痛難耐而大叫而推開被告，被告始停止該行為，然被告仍有接續違反甲女之意願，對甲女為強制性交之犯行，及被告並無悔意，堅拒彌補甲女之損失，原審量刑過輕等情，指摘原判決不當，則為有理由，且原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
五、爰審酌被告與告訴人甲女間僅為計程車司機與乘客之關係，被告竟為圖滿足私慾，違反甲女之意願，以情趣按摩棒，強行插入甲女之肛門，嗣後又接續違反甲女之意願，強制性交甲女得逞，如前所述，因而造成甲女身心受創嚴重，事後出現有創傷後壓力症候群及因急性壓力反應合併憂鬱與焦慮等症狀，對甲女身心發展之不良影響甚鉅，且難以彌補，犯後仍猶飾詞否認，未見悔意，態度難謂佳等一切情狀，乃量處如主文所示之刑，以資懲儆。至供被告為上開犯行所用之情趣按摩棒1支已由被告於案發丟棄乙節，業經被告於原審陳述明確（見原審卷二第40頁），該情趣按摩棒1支既已滅失，自無庸宣告沒收。
六、至公訴意旨雖另略以：被告於上揭時地基於強制性交之接續犯意，在甲女與其進入該旅館第211號房間後，一面幫甲女推拿左手，同時並觀賞成人影片，其因淫慾難耐，竟要求甲女為其口交，甲女拒絕後，被告竟對甲女威脅稱：妳不要的話，就要讓我用等語，甲女被迫之下，為被告進行口交等，因認被告此部分以強暴脅迫等行為違反甲女意願，而對其強制性交云云。
七、按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年臺上字第4986號、32年上字67號判例亦甚明顯。
八、公訴人認被告有上開對甲女口交而為強制性交部分，無非以被告警詢之供述、甲女之供證為主要論據。訊據被告矢口否認有此部分犯行，辯稱：到了房間之後，我在看電視，甲女說她要去洗澡，甲女洗澡出來之後，我有拿出情趣按摩棒，對甲女插入，甲女說會痛，所以我就停止了等語。
九、經查本件犯罪過程：係被告與甲女進入汽車旅館的房間後，即由甲女入浴洗澡，洗完澡出來後因被告要求甲女不要穿衣服，之後被告即拿出按摩棒，甲女見狀即以言詞明確拒絕，被告仍違反甲女之意願，強行以該情趣按摩棒插入甲女肛門內，因甲女疼痛難耐而大叫而推開被告，被告始停止該行為，嗣甲女亦向被告表示拒絕與之性交，惟被告仍持續違反甲女之意願，吸咬甲女胸部造成左側乳頭0.5公分裂傷，並以陰莖強行插入甲女之陰道內強制性交得逞，並造成甲女處女膜5點鐘方向有一新形成之裂傷約0.5公分等傷害等情，如前所述，此可由甲女於原審中證述：進入汽車旅館的房間後被告先叫我去洗澡，洗完澡出來後我原本要穿衣服，但被告叫我不要穿，被告就拿出按摩棒，進入我肛門之後才發生性行為的，是發生性行為之前，被告就拿出按摩棒了等語（見原審卷二第28頁反面、29頁、33頁），而被告於原審中亦辯稱：我們在床上時沒有口交等語（見原審卷二第39頁反面）。再參之甲女於偵查中亦未證述被告有何上開對其口交而強制性交之事實，是審酌上開事證，公訴人上開部分所指，尚缺乏相當證據足以證明被告之犯行；惟公訴人認此部分與上開論罪科刑有實質一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。又公訴人上訴意旨，猶以被告有上開犯行，提起上訴，經核無非以甲女之供述為依據，然依甲女於原審之供證，並不足以證明被告有檢察官所指之上開犯行，詳如前述；是本件此部分公訴人之上訴尚難認為有理由，應予駁回，併此敘明。
十、至公訴意旨認：被告嗣於100年12月15日8時9分許，獨自駕駛計程車離去後，甲女才前往旅館大廳哭訴遭性侵害，並於同日19時15分許，報警循線查獲云云。惟證人甲女於原審審理時業已證稱：「（你們離開汽車旅館後，你如何去學校？）被告開車送我回去的。（你有無留在汽車旅館的大廳哭？）沒有。」等語。另證人即鴻賓汽車旅館經理陳玉章於原審審理時證稱：「（當天在檢察官偵查中所言在大廳哭泣的女子，是否就是隔離室的甲女？）確定不是。」等語（以上見原審卷二第29頁反面、第35頁），是公訴意旨對於上開事實之認定，尚有誤會，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中華民國101年7月11日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中華民國101年7月11日
書記官馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。