最高法院刑事判決
114年度台上字第2521號
上訴人 張永豐
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年1月14日第二審判決（113年度上訴字第1030號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第24718、50919、50920號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張永豐有如其犯罪事實欄所載意圖販賣而持有第二級毒品犯行，因而維持第一審論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，及諭知相關沒收、銷燬之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細敘述所憑之證據及其證據取捨、認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人不服，提起第三審上訴。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠、上訴人並無意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，其只是未經許可持有第二級毒品。㈡、上訴人遭查扣之第二級毒品甲基安非他命雖然數量、重量較多，然均係要供自己施用，因大量購買，價格較為便宜。㈢、上訴人有多次施用毒品之前科紀錄，足徵其所辯供自己施用一節，信而有徵，並非虛妄。上訴人本案之犯行，僅應成立未經許可持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。㈣、上訴人經查扣之甲基安非他命毒品，各包大小、重量不一，與一般毒品買賣會進行等量包裝之情形不合。又上訴人被扣案之手機，雖與「萌柴專賣小舖」等人有LINE對話；然該等對話內容大多語意不明，是否與毒品買賣有關係，猶值商榷，且對話對象「萌柴專賣小舖」、「隆」、「品頤米奇」等人迄今均未到案，自無以上訴人曾與其等有對話紀錄，據為不利於上訴人之認定。況其等有無施用毒品、有無毒品需求，也未可知，本件並無積極證據證明上訴人主觀上有販賣營利意圖，基於罪疑惟輕，依法應為有利於上訴人之認定。乃原判決未經詳查，以擬制、推測之方式，僅因上訴人持有較一般施用毒品者大量之甲基安非他命，遽對上訴人以意圖販賣而持有第二級毒品罪相繩，自有未洽。㈤、上訴人先前所犯施用第二級毒品之輕罪業經判刑確定，則本案未經許可持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重罪，當為施用第二級毒品罪所吸收，法院自應為免訴之判決云云。
四、惟查：
㈠、第三審為法律審，應以第二審所確定之事實為判決基礎。又取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，倘其採證認事暨對證據證明力所為之判斷，不悖於通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上所認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決依據上訴人之供述，稽以證人即警員 曹志宇 之證詞、上訴人毒品之來源 彭誌賢 之供詞，參酌上訴人手機FaceTime通話紀錄翻拍照片、上訴人手機LINE對話紀錄，佐以卷附搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、扣案物品照片、毒品鑑定書，徵引原判決附表（下稱附表）一、二所示毒品、可供意圖販賣毒品使用相關器具等證據資料，相互衡酌判斷，憑以認定上訴人有本件意圖販賣而持有第二級毒品犯行，並就上訴人否認有被訴意圖販賣而持有第二級毒品犯罪及所辯充其量其僅成立未經許可持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，且為前案未經許可施用第二級毒品罪之確定判決效力所及云云之辯解，何以與事實不符而不足以採信，依據卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理由綦詳，並補充說明：⒈毒品危害人體健康甚鉅，檢警查緝毒品甚為嚴厲，持有毒品即屬犯罪，對於販毒之人處罰亦重，是一般施用毒品者購買取得毒品不易，且毒品物稀價昂並具有極易受潮變質、保存不易之特性，是以單純施用毒品者通常僅購買少量可供短期施用之毒品，待用罄時再行購入，不致一次購入大批毒品，除可避免毒品變質無法施用外，亦可避免無端持有毒品而遭警查緝之風險及防止毒品遭警沒收之損失，此乃一般毒品施用者之常態，且縱為獲取毒品較低之價格，而一次大量購入，尚不致於為供己施用而大量囤積毒品藏放身邊，徒增毒品變質無法施用、或遭警查獲之風險。自扣案如附表一編號1之外觀照片，可見毒品僅以夾鏈袋包裝，而未見任何特殊防潮措施，衡以臺灣天候屬於海島型氣候，環境潮濕，上訴人竟甘冒毒品受潮變質之風險，顯與上述常情有悖。⒉毒品物稀價昂，購買者勢必錙銖必較，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品將殘餘於分裝袋內，故分裝越多，勢必損耗越多，則若經過多次分裝，無異將喪失減損毒品之實際份量，倘上訴人僅係為自己施用，何須再以如此徒增耗損之方式大量分裝毒品。⒊佐以上訴人於警詢時自陳從事油漆工、1天薪資為新臺幣（下同）1,200元至1,500元、工作不穩定、1個月薪資大約2萬至3萬元等語，足見其經濟狀況，顯然並非優渥，衡諸常理，其應無可能僅為供個人自用，即花費高額自他人處一次購入數量眾多、價格昂貴、保存不易之毒品，其若非欲藉圖對外販賣獲取利益，應無需花費24萬元而大量囤積毒品並承受毒品受潮或為警查獲蒙受損失之必要。⒋再佐以上訴人購入本案第二級毒品後，其手機旋有多則洽詢毒品交易訊息內容之情形，足認上訴人於購入如附表一編號1所示之大量、顯逾越個人施用份量之甲基安非他命時，主觀上應係基於販賣第二級毒品之意圖而購入持有之，並有伺機對外販賣之意思等情，俱有卷附相關訴訟資料可資覆按，核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨猶執於原審相同之陳詞，任意指摘原判決違法，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，要非合法之第三審上訴理由。
㈡、販賣毒品之階段，雖有單純之非法持有、意圖販賣而持有、販賣未遂及販賣既遂之分，且其中或有高度吸收低度之關係，亦有意圖販賣而持有行為與販賣未遂行為發生同時競合之情形。惟於行為人非法持有大量毒品時，縱無證據足以證明有販出，然如持有之毒品數量甚多，顯非供己施用，且依個案具體情形，足認有出售之犯意，自該當於意圖販賣而持有毒品罪。又意圖販賣而持有毒品及單純持有毒品犯罪，其占有毒品之行為自外部觀之並無不同，二者主要之區別在內心意思之變動，而此藏於內心之意思究竟為何，除行為人自白外，本難知悉，自須賴外顯之行為及周遭之事物依論理法則及經驗法則綜合判斷。準此，持有毒品者是否有販賣之意圖，因單純持有毒品罪，與意圖販賣而持有毒品罪，刑度差異甚大，自不能期待被告自白自己有販賣之意圖，而持有毒品者，亦多同時存有施用毒品之習性，持有者是否有販賣之意圖，或純為自己施用，即必須依據其持有毒品之量、持有之態樣等各項跡證，斟酌被告本身之供述，依據經驗法則判斷。原判決依此，敘明：上訴人於民國112年5月15日22時14分許至同日22時17分許與「萌柴專賣小舖」間對話紀錄中，上訴人稱：「想問妳要不要換」，「萌柴專賣小舖」答以：「有別種？」，上訴人稱：「嗯」，「萌柴專賣小舖」回以：「比較好的話當然嘿嘿」，上訴人則稱：「我不知道有沒比較好」、「我只知道妳其中一個被我朋友打槍」等語，參諸上開對話內容，佐以上訴人供稱：前於112年5月13日23時17分許，向彭誌賢購買250公克甲基安非他命等語，復於
112年5月15日2時56分許聯繫彭誌賢，以前揭甲基安非他命品質不佳要求更換，並於同日19時29分許進行更換毒品等情，核與上訴人先向彭誌賢購買甲基安非他命後，嗣以品質不佳更換甲基安非他命之時序相符。準此，綜合上訴人上開供述及對話內容相互勾稽結果，堪認上訴人向彭誌賢購買甲基安非他命後，已擬與「萌柴專賣小舖」進行買賣事宜，然於實行販賣行為前即遭警查獲，凡此可證明上訴人遭查獲時持有如附表一編號1所示之大量甲基安非他命，其乃意圖販賣而持有之，堪以認定等旨。原判決上開論斷、說明，核與經驗、論理法則無違，尚難率指為違法。
㈢、其餘上訴意旨所云，或係對事實審法院採證、認事及證據證明力判斷之職權行使，專憑己見，任意指摘，或為單純之事實爭執，並未具體指摘原判決採證認事及所為論斷違背如何之經驗法則與論理法則，亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
㈣、綜上，本件上訴意旨，均無非係持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權適法行使，徒以自己之說詞，就相同證據為不同評價，任意爭執，或非依據卷內資料，漫為爭辯，或就不影響判決之枝節事項，執為指摘，皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
刑事第九庭審判長法 官梁宏哲
法 官楊力進
法 官劉方慈
法 官陳德民
法 官周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官李丹靈
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日