臺中高等行政法院94年度訴字第498號判決

裁判字號：臺中高等行政法院94年訴字第498號判決

裁判日期：民國95年01月04日

裁判案由：設立喪葬設施

臺中高等行政法院判決
94年度訴字第00498號原告甲○訴訟代理人 魏早炳 律師
陳恩民 律師 魏翠亭 律師被告苗栗縣政府代表人乙○○訴訟代理人 饒斯棋 律師上列當事人間因設立喪葬設施事件，原告不服內政部中華民國94年8月3日台內訴字第0940004895號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣坐落於苗栗縣○○鎮○○段○○○○號山坡地保育區面積約0.985公頃，原告於民國（下同）91年7月18日向苗栗縣後龍鎮公所申請於該地設置「苗栗縣後龍鎮私立 慈暉 生命紀念館」（納骨塔），案經苗栗縣後龍鎮公所函轉被告機關實地會勘審查後，被告機關於91年12月19日以府社政字第0900121237號函覆原告，原則同意辦理。被告機關復以92年1月14日府社政字第0920003528號函覆原告「．．．二、依內政部90年5月30日台內民字第9065083號函，新設納骨塔原則上不准『免適用山坡地開發面積不得少於十公頃限制』，如有因地區性供給不足需專案核准。故本案俟報准後，始依本府91年12月19日府社政字第9100121237號函設立許可之內容辦理。」，另被告機關以該案已審查完竣，原則同意辦理為由，以92年1月14日府社政字第0920005150號函將申請計畫書報奉內政部核示：「．．．三、經查本案基地位於苗中生活圈（包括苗栗市、後龍鎮、西湖鄉及頭屋鄉），僅有二處公立納骨塔，共有11,955個塔位，目前使用率約百分之六十。預計民國100年死亡率，苗中生活圈之納骨塔位將明顯不足，故本案仍有設置之必要。惠請鈞部同意免受『山坡地開發建築管理辦法』第3條開發面積不得少於十公頃之限制。」案經內政部以92年2月7日台內民字第0920002285號函復：「．．．二、為加強坡地保育，並兼顧喪葬設施之供給情形，本部經專案研議後，曾於90年5月30日以台（九十）內民字第9065083號函示：『新設公墓及靈（納）塔原則上不准免適用山坡地開發建築管理辦法第3條開發建築面積不得少於十公頃之限制』核處原則在案。惟為使上開核處原則公布前已依規定提出之案件有所緩衝期間，於91年8月29日以台內民字第0910066782號函示．．．前開核處原則之適用：有關山坡地開發興建殯葬設施依『山坡地開發建築管理辦法』第3條第3款規定報請本部核准免受不得少於十公頃現限制之案件，如係於90年5月30日前已依規定完成環評報告、水保計畫，且無違規情形，經貴府正式受理並進行實質審查者，得予續行審查；經審查符合規定擬核准其設置者，得重行報部認定是否免受山坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制。本案是否符合前述條件？請予查明。」被告機關乃將全案以92年2月20日府民禮字第0920011786號函報內政部：「．．．二、本案申請設置時間為91年7月18日，其面積為0.985公頃，依規免提環評報告；復查本案水土保持計畫已於91年12月4日經本府審核，符合現行水土保持法規定。三、．．．預計民國100年死亡率，苗中生活圈之納骨塔位將明顯不足，故本案仍有設置之必要，會請鈞部同意免受『山坡地開發建築管理辦法』第3條開發面積不得少於10公頃之限制。
」。內政部則以92年4月23日台內民字第092004117號函復：「．
．．查『山坡地開發建築管理辦法』業經本部於92年3月26日以台內營字第0920003336號令發布修正為『山坡地建築管理辦法』，並修正全文，原『山坡地開發建築管理辦法』第3條業經刪除；次查非都市土地使用管制規則部分條文，亦經本部於92年3月26日以內授中辦地字第0920082365號令發布，該使用管制規則第
52條之1規定：『申請人擬具之興辦事業計畫土地位屬山坡地範圍內者，其面積不得少於10公頃。但有下列情形之一者，不在此限。．．．三、興闢公共設施、公共事業、慈善、社會福利、醫療保健、教育文化事業或其他公共建設所必要之建築物，經直轄市或縣市政府依中央目的事業主管機關訂定之審議規範核准者。
．．．』本案請依非都市土地使用管制規則第52條之1規定，本諸權責核處。．．．」嗣內政部以92年6月10日以台內民字第09200048981號函各縣市政府：「．．．二、查『山坡地開發建築管理辦法』已於92年3月26日發布修正為『山坡地建築管理辦法』，原第3條山坡地開發建築面積不得少於10公頃之限制業經刪除，納入同日修正發布之「非都市土地使用管制規則第52條之1規定．．．惟經評估，殯葬設施之需求並未改變，為持續加強山坡地之保育，本部原定之核處原則仍有賡續施行之必要，有關前開非都市土地使用管制規則第52條之1第3款所稱中央目的事業主管機關訂定之審議規範，請依本部90年5月30日台（九十）內民字第9065083號函之核處原則辦理．．．」被告機關乃就上開函示說明一、（二）有關「新設公墓及靈（納）塔原則上不准免適用山坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制，如有「地區性供給不足」，且無山坡地開發建築管理辦法第5條規定「山地不得開發建築之情形者，得個案考量並嚴格審核。」，地區性供給不足之「地區性」，應如何認定，以92年8月25日府民禮字第0920083698號函請內政部釋疑，內政部旋以92年9月9日以台內民字第0920007304號函復：「．．．依殯葬管理條例之規定，對轄內殯葬設施之設置許可及監督，係屬直轄市，縣（市）主管之權責，準此有關貴府於依殯葬管理條例及非都市管制規則第52條之1第3款規定審查位屬山坡地範圍內面積少於10公頃之殯葬設施興辦事業時，應依本部92年6月10日函示之審議規範，評估當地對該項之需求狀況，並考量地形等相關因素，是否有非開發山坡地否則無法因應當地該項殯葬設施需求之情形，故前揭評估之範圍，原則上得以所轄之直轄市、縣（市）為基準辦理。」被告機關依上開函示將全案提請93年7月29日及94年1月12日分別召開之苗栗縣殯葬設施審議委員會審議結果：「惟依據上開評估，本縣骨灰（骸）存放設施尚無地區性供給不足情事，是經委員會審查，本件申請設置案應予否決」。被告機關即據以94年3月16日府民禮字第0940029541號函復原告：「台端申請設置苗栗縣後龍鎮私立慈暉生命紀念館，歉難同意。」原告不服，提起訴願，遭到駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）、請將苗栗縣政府94年3月16日府民禮字第0940029541號函及內政部訴願決定均予撤銷。
（二）、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）、原告之訴均駁回。
（二）、訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之爭點：
壹、原告起訴及其補充答辯狀意旨略以：
一、兩造不爭之事實：
（一）原告係於民國（下同）91年7月18日檢附申請設置開發案興辦事業計劃書及相關書件向後龍鎮公所，申○於○鎮○○段○○○○號上設置私立慈暉生命紀念館，土地面積約0.985公頃，未達當時「山坡地開發建築管理辦法」第3條所規定開發面積不得少於十公頃之面積。
（二）前開申請並經被告苗栗縣政府於91年9月16日邀集各相關單位赴現場為實地會勘，並經台灣省水土保持技師公會審查通過水土保持計劃，另興建事業計劃亦經被告苗栗縣政府於91年12月19日以府政字第9100121237號審查通過「原則同意辦理」，並經被告機關先後兩次於92年1月14日及
92年2月20日報請內政部核定，於被告機關兩次之函文中，均明確載明經查本案基地位於苗中生活圈（包括苗栗市、後龍鎮、西湖鄉及頭屋鄉），僅有二處公立納骨塔，共有11955個塔位，目前使用率百分之六十，預測民國100年死亡率，苗中生活圈之納骨塔塔位將明顯不足，故本案有設置之必要，惠請鈞部同意免受「山坡地開發建築管理辦法」第3條開發面積不得少於十公頃之限制。
（三）該案於案呈內政部核示後，又分別通過行政院環保署，農委會水保局，及內政部地政司等單位之審查通過。
（四）對被告機關所提內政部92年2月7日台內民字第0920002285號、92年4月23日台內民字第092004117號、92年6月10日台內民字第09200048981號、92年9月9日台內民字第0920007304號等函之真正不爭執。
（五）就「山坡地開發建築管理辦法」，係於92年3月26日修正為「山坡地建築管理辦法」，其中原「山坡地開發建築管理辦法」第3、5條因此次修正而刪除，將之分別納入「非都市土地使用管制規則」第52條之1及49條之1之事實不爭執。
（六）本案因有前揭法令變更，致內政部於92年4月22日以台內民字第0920004117號函將全案移請被告機關「本諸權責核處」之事實不爭執。
（七）被告機關之殯葬設施委員會組織暨審議辦法遲至92年10月29日才公布施行。本案嗣經前開審議委員會於94年1月12日審議結果，作成「歉難同意」原告設置之申請．．．等事實不爭執。
二、兩造爭執之事項及兩造之主張：從兩造書狀所整理出之上述不爭事項，顯見兩造對於本申請案之事實經過爭執不多（下列事項除外），主要爭執之事項如下：
（一）內政部是否有於92年3月21日召集後龍鎮公所，被告苗栗縣政府，內政部民政司等權責機關之專責人員前往現場實地勘察，並由時任內政部次長之許 應琛 代表內政部親臨現場與勘，當場提問及徵詢其他與勘人員之勘查意見，在無人主張反對本案設置申請後，當著申請人及眾多居民、民代．．．等人之面代表內政部作成並宣示：本案內政部遵照苗栗縣政府審查完竣，原則同意興建辦理之意見。本案應於興建時做好里民溝通及敦親睦鄰工作，若有居民抗爭時，由申請人自行負責處理。請補提本案植栽計畫（按原告嗣已補呈在案）等三項裁處。
原告主張「有」此事實，並請向內政部函調有關該次會勘之相關文件參辦（包括往返書函及會勘記錄等）。
被告雖承認「內政部雖曾於92年3月21日召集各權責機關至現場履勘」，但對有無前開裁處未有爭執，亦未自認。
（二）如有前項裁示處分，依行政程序法第92條及95條第1、2項之規定是否發生已對本案為「同意興建（或設置）」（亦即核准「免受山坡地開發不得少於十公頃限制」）之處分效力。又如已發生內政部就本案之設置申請為同意設置之處分，則內政部在既未依同法第101條之規定為任何之變更之情形下，又逕自將業已處分之全案，再依其後法令於
92年3月26日修訂之規定移回被告機關裁處，及被告機關不察竟對前此業經權責機關依法裁處之案件，另為相反，且不利於人民聲請許可之處分，是否違法之問題。
原告主張法令修訂前之原權責機非但確有前項之裁示處分，且依行政程序法第92條、95條第1、2項規定，已生對本案申請已為同意設置之處分效力。是內政部對於業已依其當時之權責及法令裁示處分之案件，再將全案移回被告機關囑其「本諸權責核處．．．」云云，因被告機關對於業經內政部於法令未修訂前之92年3月21日，本其權責，而為裁示處分之案件，本無可以再為「核處」之「權責」可「本」，故內政部移請被告機關「本諸權責核處」，以及被告機關之重為處分均屬違法之行政處分。
被告則主張上開會勘意見僅為調查事實之行為，內政部尚無就本件已作成核准「免受山坡地開發面積不得少於十公頃限制」行政處分之意思，原告所稱顯屬誤會。
（三）又倘如內政部次長 許應琛 之前開裁處不存在或不生已就本案申請為處分之效力，則本案之爭點，還應審酌被告機關以原告提出本案申請之後才修訂變更，且對原告不利之法令函示而為對原告不利之處分，是否違反中央法規標準法第18條但書規定之問題。
原告主張：被告機關就本案之處分已違反中央標準法第18條但書之規定。其事證理由如下：
１、查被告機關之所以為「歉難同意」原告之本案申請，所引據之法令，包括於原告91年7月18日提出本案申請後修訂之「非都市土地使用管制規劃」第49條第1、同規則第52條之1第3款，以及內政部92年6月10日函示之審議規範，92年9月9日台內民字第0920007304號之函示，此觀被告機關94年3月16日府民禮字第0940029541號函及其94年第1次審議會議紀錄第7項第1款第3目及第2項第1、2目所載甚明。
２、次查，中央法規標準法第18條所謂新舊法規之「有利」或「不利」於當事人，係以其新舊法規之內容，在實質上是否對當事人「有利」或「不利」為準，與新舊法規（包括命令）之是否變更解釋或補充解釋無關，故被告機關主張內政部於原告91年7月18日提出申請後，所為之92年6月10日函示及92年9月9日函示係屬補充解釋之性質，故無中央法規標準法第18條規定之適用云云，尚難苟同。
３、被告機關適用之新法規較不利於原告之聲請許可部分：
（１）、依修訂後「非都市土地使用管制規則」第49條之1第1項
規定，凡直轄市或縣（市）政府受理變更編定案件時，除有該項所列之除外情事外，均「應組專案小組審查」，較之原山坡地開發建築管理辦法第5條所訂只需由內政部依建築技術規則之規定審認之程序繁複而人多意雜，尤其，在台灣地方派系傾軋惡鬥之環境下，益增專案小組成員相推諉，或藉機勒索刁難之機率。
（２）、另依修訂後「非都市土地使用管制規則」第52條之1第3
款規定，申請人擬具之興辦事業計畫土地位屬山坡地範圍內者，其面積若少於十公頃而擬申請許可開發者，更須「經直轄市或縣（市）政府依中央目的事業主管機關訂定之審議規範核准」。再參諸內政部函頒之「審議規範」及由被告機關所制訂之「苗栗縣殯葬設施審議委員會組織暨審議辦法」規定，亦顯較原「山坡地開發建築管理辦法」第3條第3款所訂「經中央各目的事業主管機關核准者」為繁複，且同有前揭不利風險之情事。
（３）、另被告機關引據內政部92年9月9日台內民字第09200073
04號函，資為其審議並駁回原告本案申請之依據，更是遠較91年間原告提出本案申請時應適用之內政部90年5月30日台（九十）內民字第9065083號函示規定更為嚴苛，茲分述如下：
①依90年5月30日之函示其新設靈（納）骨堂（塔），固
亦原則上不准免適用開發面積不得少於十公頃之限制，但只規定「如有因地區性供給不足，且無山坡地開建築管理辦法第5條規定山坡地不得開發建築之情形者（按已於92年3月26日修訂納入非都市土地使用規則第49條之一），得個案考量並嚴格審核」而已。惟其92年9月9日之函示中除重申「原則上面積不得少於十公頃」外，更增列有復依殯葬管理條例之規定，對轄內殯葬設施之設置許可及監督，係屬直轄市、縣（市）主管機關之權責，準此，有關貴府於依殯葬管理條例及「非都市土地使用管制規則」第52條之1第3款規定審查位屬山坡地範圍內面積少於十公頃之殯葬設施與辦業計畫時，應依本部92年6月10日函示之審議規範，評估當地對該項設施之需求狀況，並考量地形等相關因素，是否有非開發山坡地，否則無法因應當地該項殯葬設施需求之情形，故前揭評估之範圍，原則上得以所轄之直轄市、縣（市）為基準辦理之等條件，有該函說明三後段可稽。
②其中，除前款所述應依審議規範而為審議外，還增列必
須「評估當地對該項設施之需求狀況，並考量地形等相關因素」，且要到達「非開發山坡地，否則無法因應當地該項殯葬設施需求之情形」之近乎絕難之條件。更從原有可以「生活圈」之區域內為評估之範圍，擴大到以「直轄市、縣（市）」為基準範圍辦理。一如要運動選手去爭「縣運冠軍」，與爭「省運冠軍」者然，其難易之分，實至顯然。此亦即何以被告機關原依「苗中生活圈」為範圍評估時，業已一再認定原告之申請案確有「地區性供給不足」之情事，嗣依92年9月9日前開函示規定改以苗栗縣境為範圍評估時，則改認本縣骨灰（骸）存放設施尚無「地區性供給不足」之情事，是經委員會審查，本件申請設置案應予否決之主要原因。
Ｃ、再者，被告機關因有前揭法規之變更及案件之稽延，使致被告機關於審議本案申請時，不採原告之申請年度數據資枓，竟改採內政部於92年3月26日修訂後之92年底數據，就本案而言，亦有對申請人實質不利之情事。綜上所陳，被告機關適用原告申請後顯然對原告不利之修訂法規，資為駁回原告申請之依據，自有中央法規標準法第18條但書規定之情事，應極顯然。
被告則主張本件法規修訂並無有利或不利原告之情形，至於內政部92年9月9日之函示係屬補充解釋之性質，亦不生法規變更之問題。
（四）兩造爭點之四，在於本案審議究應以原告提出本案申請之「91年度」數據為準，還是應以被告機關所採認之「92年底」數據為準。
原告主張本案審議應以原告提出本案申請之年度，即「91年度」為準。
被告則主張應以「92年底」之數據為準。
（五）兩造爭點之五，在被告機關憑以認定是否有「地區性供給不足」情事之計算方式及其數據是否正確之爭議。
原告主張是否有「地區性供給不足」情事，應依按內政部統計通報（92年第28週）之縣市別公墓及納骨塔管理概況（統計至91年底止），即苗栗縣現有210處公墓，土地面積為527.68公頃，土地使用率為89.69%；依據「殯葬管理條例」第32條規定：公墓已規劃完工啟用者之墓基每個使用面積以不超過8平方公尺，施工中及未經規劃者使用面積以16平方公尺，其比值以1：29計算時，推估苗栗縣之公墓埋葬人數為176,000人（不含公墓外非法濫葬、超葬者）；另，現況使用墓基之埋葬屍體及骨骸與骨灰比率假設為75%：25﹪時，求得埋葬屍體及骨骸之墓基數為132,000個∕人，埋葬骨灰之墓基數為44,000個∕人，並換算出苗栗縣民國93年至100年埋葬屍體與埋葬骨灰（骸）之起掘後，應存放於骨灰（骸）存放設施之需求量統計，則苗栗縣將於推動「殯葬管理條例」規定之埋葬屍體與骨灰（骸）七年後應起掘並存放於骨灰（骸）存放設施之政策實施後第二年起，已明顯不足提供苗栗縣民存放骨灰（骸）使用；若再考量現有骨灰（骸）存放設施應設定其使用年限；政府實施公墓更新計畫；配合政府或民間各項重大建設計畫需拆遷公墓或部分墓基；國家遭受天災、人或、戰亂、傳染病需要緊急安置（葬）災民；外縣市民使用本縣骨灰（骸）存放設施者；按傳統納骨塔使用習慣，常選擇往生者之當時最適合安奉方位，並摒棄向東面位，塔位面前有樑柱、牆角對峙或橫樑壓頂等因素，而降低納骨塔位實際可用數，在在顯示出苗栗縣現有骨灰（骸）存放設施確實非常不足。
被告主張認為本案無「地區性供給不足」，其評估（計算）方式係依：「92年本縣塔位數÷（92年本縣年平均死亡人數×92年各直轄市及各縣市火化率）」，其資料來源分別係依各該公、私立骨灰（骸）存放設施管理者所提供之各該設施92年底塔位數調查表計算，死亡人數則係依據本縣戶政資料顯示，90年至92年本縣平均死亡人口數約3,916人，火化率則係依照內政部統計處所公告92年直轄市及縣（市）政府之火化率約為百分之77.44估算並得出本縣年平均火化人數約為3,033人。據此，本縣骨灰（骸）存放設施評估結果：依後龍鎮現有一座鎮立納骨塔（聚福塔），塔位尚未使用量為5,380個單位，以該鎮92年度死亡人數340人、火化人數263人計算，塔位尚可使用20年；又倘若加上鄰近之通霄鎮有二座私立納骨塔（分別為秋茂天堂友愛靈園及承佛寶塔），塔位尚未使用量為33,262個單位，以通霄鎮及後龍鎮92年度死亡人數651人、火化人數504人計算，塔位尚可使用66年；另若以全縣計算，塔位尚未使用量為67,642個單位，塔位尚可使用22年。從而，依上開結果經審議認為並無「地區性供給不足」情事，就本件申設案予以駁回。
（六）兩造爭點之六，在被告機關所為94年度第1次審議會議之出席及決議程序是否合法之爭議。原告主張：不合法，並請調取該次審議會議之簽到簿，並向各該審議委員之服務機關調取各該審議委員當日之差勤資料查對即明。被告主張：合法。
貳、被告答辯及其補充答辯狀意旨略以：
一、兩造不爭執之事實被告同意原告上述兩造不爭執之事實。
二、兩造爭執之事項
（一）92年3月21日內政部許次長應琛之裁處是否發生已對本案為「同意興建」之處分效力？
１、按行政機關作成任何行政處分前，因事實需要而為現地會勘，僅為調查事實之行為（即作成處分前之準備行為），因並未直接對外發生法律效果，尚不符合行政處分之內涵（欠缺法效性），於此合先敘明。
２、查內政部許次長應琛曾於民國92年3月21日召集各權責機關至現場履勘，並有做成「苗栗縣後龍鎮私立慈暉生命紀念館會勘記錄」，其中次長雖曾裁示：「一、本案開發依苗栗縣政府意見辦理。二、開發過程中如有民眾抗爭，由業主自行負責。三、本案於興建時，請妥為規劃植栽計畫，於基地範圍內及其周邊之隔離綠帶，宜以本土喬木多予綠化，加強水土保持。」，然依上開裁示內容觀之，內政部尚無任何就本件已做成核准「免受山坡地開發面積不得少於十公頃限制」行政處分之意思。
３、次查，核准免適用山坡地開發面積不得少於十公頃限制之權責為內政部部長，此非次長職權範圍所得決行之事項。
此參諸內政部民政司禮俗科曾於92年3月10日就本案之相關事項為簽呈，該簽呈之擬辦：「本案擬不准予免受山坡地開發面積不得少於十公頃之限制，並將全案退還苗栗縣政府．．．」，而內政部余部長 政憲 則於92年3月17日裁示：「勘會現場後再議」（此即為何內政部許次長應琛會於民國92年3月21日至現場履勘之緣由，由此亦可得知內政部許次長其就此而言實無任何核准之權責，）以及上開會勘記錄中民政司所為之補充報告：「本案係依山坡地開發建築管理辦法第3條第3款規定報請本部核准免適用山坡地開發面積不得少於十公頃之限制，惟本部於審核此類案件時，尚須函送行政院環境保護署、行政院農業委員會水土保持局及本部地政司，就涉及該主管之業務表示意見，均無疑義後，再行簽請部長核准。」，即可得知，關於本案的確需簽請部長核准後，始能發生效力。從而上開會勘意見其性質確實僅為調查事實之行為，請鈞院明鑒。
（二）本件申請案被告機關引用內政部民國92年6月10日函頒之審議規範及民國92年9月9日之函示做為審查依據，是否違反中央法規標準法第18條規定但書之問題：
１、按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規」、「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用。惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。」，中央法規標準法第18條及大法官解釋第28
7號分別定有明文及解釋。次按，主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據，業經本院釋字第407號解釋在案。
２、查原「山坡地開發建築管理辦法」第3條規定：「山坡地開發建築面積不得少於10公頃，但有下列各款情形之一者，不在此限．．．三、興辦公共設施、公共事業、經中央主管各目的事業主管機關核准者。．．．」暨內政部90年5月30日台內民字第9065083號函示有關免受山坡地開發面積不得少於十公頃限制之核處原則：「為加強山坡地之保育，並兼顧此一設施之必要性，經依據統計分析，目前各項喪葬設施需求情形為：（一）納骨堂（塔）供給充裕。
（二）火葬場供給不足。（三）殯儀館供給不足。（四）土葬土地雖供給吃緊，但耗用土地資源較多。有關申請於山坡地開發設置喪葬設施，依『山坡地開發建築管理辦法』第三條規定報請核准免受山坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制案，茲依前述需求訂定處理原則如下：（一）有關山坡地申請設置殯儀館及火化場，經查明無山坡地開發建築管理辦法第五條規定山坡地不得開發建築之情形者，得申請核准免適用『山坡地開發建築管理辦法』第三條開發建築面積不得少於十公頃之限制。（二）新設公墓及靈（納）骨堂（塔）原則上不准免適用山坡地開發建築管理辦法第三條開發面積不得少於十公頃之限制，如有因地區性供給不足，且無山坡地開發建築管理辦法第五條規定山坡地不得開發建築之情形者，得個案考量並嚴格審查。」（按依原『山坡地開發建築管理辦法』第3條第3款之規定內政部係屬此所稱之「中央各目的事業主管機關」，則其自得在職權範圍內訂定相關審議規範，本函即係屬審議規範。）嗣後，前揭「山坡地開發建築管理辦法」已於92年3月26日發布修正為「山坡地建築管理辦法」，原第3條山坡地開發建築面積不得少於10公頃之限制業經刪除，並納入同日修正發布之「非都市土地使用管制規則第52條之1規定「申請人擬具之興辦事業計畫土地位屬山坡地範圍內者，其面積不得少於十公頃。但有下列情形之一者，不在此限。．．．興闢公共設施、公共事業、慈善、社會福利、醫療保健、教育文化事業或其他公共建設所必要之建築物，經直轄市或縣市政府依中央目的事業主管機關訂定之審議規範核准者。．．．」、原「山坡地開發建築管理辦法」第5條有關山坡地不得開發建築之相關規定業經刪除，納入「非都市土地使用管制規則」第49條之1規定，至於前開第52條之1所稱「中央目的事業主管訂定之審議規範」，內政部並於92年6月10日以台內民字第09200048921號函示，請依內政部90年5月30日台內民字第9065083號函之核處原則辦理。
３、次查，本申請案原審查依據之「山坡地開發建築管理辦法」，有關山坡地開發建築面積不得少於10公頃限制之規定雖經刪除，惟其並已納入同日修正發布之「非都市土地使用管制規則第52條之1規定」。參諸兩者規範內容除核准機關由中央主管各目的事業主管機關審查機關變更為直轄市或縣市政府外，其餘內容大致相同，並無所謂有利、不利之區別，此參「山坡地開發建築管理辦法」第3條之修法理由與說明「一、本條刪除。二、本辦法有關申請開發許可之規定均配合刪除，以納入非都市土地使用管制規則予以規範，爰刪除本條規定。三、有關山坡地興辦事業計畫面積之限制規定，已於非都市土地使用管制規則第52條之1修正草案增訂，該規則並擬與本辦法同步修正發布。」即足資證明。況且上開規定有關得否免受山坡地開發面積不得少於十公頃之審議規範，依內政部92年6月10日以台內民字第09200048921號函示：「請依內政部90年5月30日台內民字第9065083號函之核處原則辦理。」內政部係以中央目的事業主管機關之身分為頒佈審議規範，而該審議規範亦與之前完全相同，何有對原告不利之情事。據此，本件新舊法規規定內容相同，其審議規範亦相同，並無中央法規標準法第18條但書規定之適用。又內政部92年6月10日以台內民字第09200048921號函示，係主管機關本其職權就法規所為之釋示，依司法院釋字第287號解釋意旨，固應自法規生效日起，有其適用。其後其所依據之法令內容變更者，在未經主管機關變更解釋前，若新舊法令之立法本旨一致，法理相同，解釋之事項尚存，或解釋之內容有補充新法之功用者，參酌司法院釋字第174號解釋意旨，仍應有其效力。內政部上開函釋於「山坡地開發建築管理辦法」與非都市土地使用管制規則修正發布後，既未經主管機關變更解釋，且有補充新法之功用，於本案自有其拘束力。從而，原告主張其不適用於本案，並無理由。再按，中央法規標準法第18條規定係指新舊法規適用之問題，如遇有機關管轄權之變更則應依行政程序法第18條規定，由變更後之機關管轄，與中央法規標準法第18條係主要規範行為法者，不同。否則如將該規定擴張包括組織法在內，豈非同意人民可以事前任擇對其有利之機關審查，此種解釋與行政程序法第18條規定非但有悖且與行政機關依法行政及管轄法定、恆定原則衝突。
４、綜上所述，本件申請案之審查即應依上開內政部所核處原則就個案考量並予以嚴格審查，而其審查項目包括：「是否有地區性供給不足情事」、「需無非都市土地使用管制規則第49條之1規定山坡地不得開發建築之情形者」。況且上開「有無地區性供給不足情事」之審查，其法律性質雖有認係適用不確定法律概念之判斷餘地，或亦有認係裁量權之行使，惟行政機關皆得本諸權責依其立法目的，依內政部所為審議規範之函示於合理範圍內決定其評估之基準及範圍。從而，有關本件評估之範圍究應以全縣或生活形態相近之鄉鎮市或單純以設立地點之鄉鎮市為基準，內政部於92年9月9日以台內民字第0920007304號函復被告機關表示其意見：「．．．本部90年5月30日台內民字第9065083號函之核處原則略以，新設公墓及靈（納）骨堂（塔）原則上不准免適用山坡地開發建築管理辦法第三條開發建築面積不得少於十公頃之限制，如有因地區性供給不足，且無山坡地開發建築管理辦法第五條規定山坡地不得開發建築之情形者，得個案考量並嚴格審查。．．．準此有關貴府於依殯葬管理條例及非都市管制規則第52條之1第3款規定審查位屬山坡地範圍內面積少於10公頃之殯葬設施興辦事業時，應依本部92年6月10日函示之審議規範，評估當地對該項之需求狀況，並考量地形等相關因素，是否有非開發山坡地否則無法因應當地該項殯葬設施需求之情形，故前揭評估之範圍，原則上得以所轄之直轄市、縣（市）為基準辦理。」，是依該函釋，本件審查上除得以全縣作為基準外，其審查上亦須併考量「地形等相關因素，是否有非開發山坡地否則無法因應當地該項殯葬設施需求之情形」。至於有關該函示所稱「考量地形等相關因素，是否有非開發山坡地否則無法因應當地該項殯葬設施需求之情形」，本件原告認係增加本案所無之限制，顯有誤會。蓋依內政部92.6.10函示之核處原則，原則上於山坡地上開發設置納骨塔應受10公頃之限制，於例外情形：如有「因地區性供給不足，且無山坡地開發建築管理辦法第5條規定山坡地不得開發建築之情形者，得個案考量並嚴格審查。」，上開所稱之個案考量並嚴格審查無非係指兼顧保持山坡地之完整性及地區性塔位之需求，各縣市政府得基於個案正義而為適當處置，惟並未限定僅能依92年6月10日所揭示之「是否有地區性供給不足情事」、「需無山坡地開發建築管理辦法第五條規定山坡地不得開發建築之情形者」二項因素審查。又查，上開內政部92年9月9日台內民字第0920007304號函係補充該部92年6月10日台內民字第09200048921號函示之解釋性行政規則，乃係本於非都市管制規則第52條之1之立法意旨，及同法第49條之1有關山坡地不得開發建築之之規定所作之解釋，並未於法律規定外，另行創新之權利義務，自應自所解釋法律之生效日起，凡未確定之案件均有適用，此亦與司法院釋字第二八七號解釋意旨一致。從而，內政部上揭函釋，係屬權責機關針對其所執掌之事項，所為專業性之判斷，自應加以尊重。抑且，上開函釋係針對法律適用之疑慮加以解釋，並非創設新的限制人民自由權利之規範原告認為本件審查又依據92年9月9日函係增加本案所無之限制，顯有誤會。
（三）本案被告機關不以原告於91年7月18日聲請當時之數據為審認之基準，而以92年底之數據資料為基準，是否違法？
１、查本案認為無「地區性供給不足」，其評估（計算）方式係依：「92年本縣塔位數÷（92年本縣年平均死亡人數×92年各直轄市及各縣市火化率）」，其資料來源分別係依各該公、私立骨灰（骸）存放設施管理者所提供之各該設施92年底塔位數調查表計算，死亡人數則係依據本縣戶政資料顯示，90年至92年本縣平均死亡人口數約3,916人，火化率則係依照內政部統計處所公告92年直轄市及縣（市）政府之火化率約為百分之77.44估算並得出本縣年平均火化人數約為3,033人。據此，本縣骨灰（骸）存放設施評估結果：依後龍鎮現有一座鎮立納骨塔（聚福塔），塔位尚未使用量為5380個單位，以該鎮92年度死亡人數340人、火化人數263人計算，塔位尚可使用20年；又倘若加上鄰近之通霄鎮有二座私立納骨塔（分別為秋茂天堂友愛靈園及承佛寶塔），塔位尚未使用量為33262個單位，以通霄鎮及後龍鎮92年度死亡人數651人、火化人數504人計算，塔位尚可使用66年；另若以全縣計算，塔位尚未使用量為67642個單位，塔位尚可使用22年。從而，依上開結果經審議認為並無「地區性供給不足」情事，就本件申設案予以駁回。
２、原告起訴質疑「本件評估為何獨捨90年及93年資料不用而係依92年資料作評估」乙節：查本縣各骨灰（骸）存放設施自90年至92年總塔位數量原則上大致相同，僅後龍鎮公所之塔位總數於91年至92年間成長計3916塔位，其主因係後龍鎮公所前於91年6月經首長批准後已著手辦理該鎮納骨塔二、三樓閒置空間內部之塔位設計規畫，該增設塔位之工程案並於92年7月完工。而本件申請設置案係於91年7月18日提出，惟當時後龍鎮公所已計劃於二、三樓增加塔位，本件評估既係考量日後塔位需求數，自應就後龍鎮於
91年原擬增設之塔位（該增設之塔位於92年7月後實際增加3916塔位）予以計入。是本件爰以92年之本縣塔位統計資料作為評估之基準。又本件評估之所以不採用93年塔位統計資料，係因該年7月份苑裡鎮納骨塔啟用並增加塔位數5568個單位，由於該納骨塔主體係於92年7月方開工興建，於本件申請時既未完工及報准核准啟用，是為考量本件原告權益，該納骨塔（苑裡鎮納骨塔）93年所增加之塔位經本縣殯葬設施審議委員會討論不予計入。
（四）被告機憑以認定是否有「地區性供給不足」情事之計算方式及其數據是否正確？
１、本案關於「地區性供給不足」為不確定法律概念，行政機關將抽象之不確定概念經由解釋而具體化的適用於特定事實關係，應認為行政機關有相當之判斷餘地。在「判斷餘地」範圍內，法院祗能就行政機關判斷時，「有無遵守法定秩序」，「有無基於錯誤之事實」、「有無遵守一般有效之價值判斷原則」。「有無夾雜與事件無關之考慮因素」等事項審查外，行政機關之專業認定應受法院尊重。
２、而被告所採審認之計算方式已如上所述，並無任何基於錯誤之事實，從而，本件被告機關所享有判斷餘地，既有事實之根據作為判斷之基礎，所為否准原告申請之考量，即無不合，請鈞院明鑒。
（五）被告機關所為94年度第1次審議會議之出席及決議程序是否合法？
１、按「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；．．．；在縣(市)為縣(市)政府；．．．。主管機關之權責劃分如下：．．．二直轄市、縣(市)主管機關：．．．(三)對轄內私立殯葬設施之設置核准、監督、管理、評鑑及獎勵。．．．」、「為處理殯葬設施之設置、經營等相關事宜，直轄市及縣(市)主管機關得設殯葬設施審議委員會。殯葬設施審議委員會之組織及審議程序，由直轄市及縣(市)主管機關定之。」殯葬管理條例第3條、第4條分別定有明文，而本件究得否免受山坡地開發面積十公頃之限制，依非都市土地使用管制規則第52條之1規定，被告機關有審查權限。惟本件審查究應採何種方式為之，因法無明文規定，本府自得根據個案擇定適當之方式為之，此即行政機關之裁量權限。尤其本件系爭個案審查之審議規範其內容具有不確定法律概念或裁量性，為期達到審議之專業及公正性，本案借由被告之苗栗縣殯葬設施審議委員會（縣府內部單位）審查，更能避免承辦業務單位專業及考慮之不足，對原告並無不利。此觀，殯葬設施審議委員會於審議過程中，就承辦業務單位所提供審議之苗栗縣尚可使用容量資料數字，扣除對原告不利之寺廟附設納骨塔及93年啟用之苑裡鎮納骨塔塔位之數量（共計34336個單位）自明，合先敘明。
２、次按「苗栗縣殯葬設施審議委員會組織暨審議辦法」第2條規定：「本會置主任委員一人，由縣長擔任；副主任委員一人，由副縣長擔任；委員十一人至十三人，除主任委員、副主任委員為當然委員外，其餘委員由本府就下列人員聘（派兼）之：一、本府民政局局長。二、本府工務旅遊局局長。三、本縣環境保護局局長。四、本府建設局局長。五、本府農業局局長。六、本府地政局局長。七、本府行政室主任。八、本縣葬儀商業同業公會代表一人。九、學者、專家一人至三人（第一項）。本會委員任期三年，期滿得續聘（派）之；任期內出缺或職務異動時，得補（改）聘（派）；其任期至原任期屆滿之日為止（第二項）。」；第四條規定：「本會得視業務需要召開會議，由主任委員召集並擔任主席，主任委員因故不能出席時由副主任委員代理；主任委員及副主任委員均因故不能出席時，由出席委員中互推一人代理之（第一項）。委員不克出席會議時，除專家、學者外，得經委員所屬機關首長或單位主管同意後委任充分授權且熟悉業務之課長級以上人員擔任代理人。第二條第一項第八款之代表，亦同（第二項）。本會會議應由委員二分之一以上出席始得開會；決議應以出席委員過半數之同意行之，同意與不同意同數時取決於主席（第三項）。」。準此，本審議委員會委員就有十三位，本次94年1月12日所召開之殯葬設施審議委員會出席會議委員（含代理人）計10位，已過半數。出席者包括本縣副縣長 陳秀龍 、本縣環保局局長 黃宏昌 （代理人：
綜合計劃課課長 葉貴春 ）、本府農業局局長 黃俊銘 （代理人：山坡地保育課課長 詹益龍 ）、本府地政局局長 謝逸雄 （代理人： 張慶順 副局長）、工務旅遊局局長 韓鴻恩 （代理人： 郭榮泉 技正）、建設局局長 蘇文輝 （代理人： 鄭通雄 技正）、民政局局長 周世明 （承辦業務單位局長，漏未簽名）及學者、專家： 鄧文龍 、 余瑞芳 、 賴世烈 、 邱達能 （附件二十八）。是該會議組成合法，其所為之決議為有效。該決議並經本府採為本件駁回之理由，其適法性及合目的性尚屬無疑。
（六）綜上所述，本件原處分已兼顧公益及私益，本件原告起訴為無理由，為此具狀答辯，狀請鈞院鑒核，請判決如被告答辯之聲明，以維法紀。
理由
一、本件被告代表人於起訴後，已由 傳學鵬 變更為乙○○，經變更後之被告代表人聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件原告於91年7月18日檢附申請設置開發案興辦事業計劃書及相關書件向後龍鎮公所，申請於○○鎮○○段○○○○號上設置私立慈暉生命紀念館，該土地面積約0.985公頃，未達當時「山坡地開發建築管理辦法」第3條所規定開發面積不得少於十公頃之規定。該申請經被告苗栗縣政府於91年9月16日邀集各相關單位赴現場為實地會勘，並經台灣省水土保持技師公會審查通過水土保持計劃，另興建事業計劃亦經被告苗栗縣政府於91年12月19日以府政字第9100121237號審查通過「原則同意辦理」，並經被告機關先後兩次於92年1月14日及92年2月20日報請內政部核定，於被告機關兩次之函文中，均載明「經查本案基地位於苗中生活圈（包括苗栗市、後龍鎮、西湖鄉及頭屋鄉），僅有二處公立納骨塔，共有11955個塔位，目前使用率百分之六十，預測民國100年死亡率，苗中生活圈之納骨塔塔位將明顯不足，故本案有設置之必要，惠請鈞部同意免受「山坡地開發建築管理辦法」第
3條開發面積不得少於十公頃之限制。」。其後，「山坡地開發建築管理辦法」，於92年3月26日修正為「山坡地建築管理辦法」，其中原「山坡地開發建築管理辦法」第3、5條之規定，因此次修正刪除，將之分別納入「非都市土地使用管制規則」第52條之1及49條之1。本案因前揭法令變更，內政部於92年4月22日以台內民字第0920004117號函將全案移請被告機關「本諸權責核處」。被告機關所屬殯葬設施委員會組織暨審議辦法於92年10月29日公布施行。原告本件申請經前開審議委員會於94年1月12日審議結果，作成：本縣骨灰（骸）存放設施尚無「地區性供給不足」情事。．．．經委員會審查，本件申請設置案應予否決之結論。被告機關乃據以94年3月16日府民禮字第0940029541號函否准原告之申請等事實，為兩造所不爭，且有相關函文影本在卷可稽，應可認為真實。
二、按「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。主管機關之權責劃分如下：一、中央主管機關：（一）殯葬管理制度之規劃設計、相關法令之研擬及禮儀規範之訂定。（二）對地方主管機關殯葬業務之監督。（三）殯葬服務業證照制度之規劃。（四）殯葬服務定型化契約之擬定。（五）全國性殯葬統計及政策研究。二、直轄市、縣（市）主管機關：（一）直轄市、縣（市）公立殯葬設施之設置、經營及管理。（二）殯葬設施專區之規劃及設置。（三）對轄內私立殯葬設施之設置核准、監督、管理、評鑑及獎勵。（四）對轄內鄉（鎮、市）公立殯葬設施設置、更新、遷移之核准。（五）對轄內鄉（鎮、市）公立殯葬設施之監督、評鑑及獎勵。（六）殯葬服務業之設立許可、經營許可、輔導、管理、評鑑及獎勵。（七）違法設置、擴充、增建、改建或經營殯葬設施之取締及處理。（八）違法從事殯葬服務業及違法殯葬行為之處理。（九）殯葬消費資訊之提供及消費者申訴之處理。（一○）殯葬自治法規之擬（制）定。」為殯葬管理條例第3條第1項第1款第2款所規定。依該條例第3條第1項第2款第3目之規定，有關轄內私立殯葬設施之設置核准，屬縣（市）主管機關之權責。
三、又本件原告上開申請於○○鎮○○段○○○○號上設置私立慈暉生命紀念館案（以下稱系爭申請案），係屬於山坡地上開發建築，申請時自有「山坡地開發建築管理辦法」第3條規定之適用，因系爭土地面積少於十公頃，故其開發，應先依該條之規定，經中央各目的事業主管機關核准，始得開發建築，本件即應送內政部核准。
四、本件原告請求撤銷被告否准原告上開系爭申請案之原處分及訴願決定，係以如其前開所述之爭點為理由，主張原處分及訴願決定違法，茲就原告之主張分述如下：
（一）、原告主張本件系爭申請案，已經被告及內政部依據當時
適用之法規審核結果，認符合申請設置條件，同意興建部分：
１、原告此部分主張，係以其申請，於92年3月21日法令修訂前由內政部召集原權責機關權責人員前往現場實地勘察，並由時任內政部次長之許應琛代表內政部親臨現場與勘，當場提問及徵詢其他與勘人員之勘查意見，在無人主張反對本案設置申請後，當著申請人及眾多居民、民代等人之面，代表內政部作成並宣示：本案內政部遵照苗栗縣政府審查完竣，原則同意興建辦理之意見。本案應於興建時做好里民溝通及敦親睦鄰工作，若有居民抗爭時，由申請人自行負責處理。請補提本案植栽計畫（按原告嗣已補呈在案）等三項裁處。認依行政程序法第92條及95條第1、2項之規定是否發生已對本案為「同意興建（或設置）」（亦即核准「免受山坡地開發不得少於十公頃限制」）之處分效力，並以內政部未依法為變更之情形下，又逕自將已處分之全案，再依後法令規定移回被告機關裁處，被告竟對已經權責機關依法裁處之案件，另為不利於人民之相反裁處，認屬違法。
２、惟按「內政部部長，特任；綜理部務，並指揮、監督所屬職員及機關。置政務次長一人，職務比照簡任第十四職等；常務次長二人，職務列簡任第十四職等；輔助部長處理部務。」為內政部組織法第18條所規定。依此一規定，內政部次長之職權僅係輔助部長處理部務，如未經部長授權，並無就內政部主管之業務，予以裁決之權。本件上開現場履勘時，當時之內政部次長許應琛之所以至本件系爭現場勘驗，係因被告苗栗縣政府以92年2月20日府民禮字第0920011786號函，將有關原告甲○申請設置「苗栗縣後龍鎮私立慈暉生命紀念館」依山坡地開發建築管理辦法第3條第3款規定，報內政部核准免受山坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制，經承辦之該部禮俗科承辦人簽擬「不准予免受山坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制，並將全案退還苗栗縣政府」，因當時內政 余政憲 於92年3月17日部長裁示「勘會現場後再議」有上開內政部之簽呈影本在卷可憑。部長所裁示之意旨，既為勘後再議，自係僅命當時之內政部次長許應琛至系爭現場勘驗，並未授權就被告苗栗縣政府所報請核准之原告本件系爭申請設置「苗栗縣後龍鎮私立慈暉生命紀念館」免受山坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制案，代為裁決。
３、該次會勘之紀錄次長裁示內容為：「１、本開發案依苗栗縣政府意見辦理。２、開發過程中如有民眾抗爭，由業主自行負責。３、本案於興建時，請妥為規劃植栽計畫，於基地範圍內及其周邊之隔離綠帶，宜以本土喬木多予綠化，加強水土保持。」有本院向內政部函取之該次會勘紀錄在卷可稽。雖被告苗栗縣政府上開92年2月20日府民禮字第0920011786號函之說明三有「．．．故本案仍有設置之必要，惠請鈞部同意免受山坡地開發建築管理辦法第3條開發面積不得少於十公頃之限制」之意見，可認該會勘時內政部次長有同意被告苗栗縣政府上開意見之裁示。然依前開所述，當時前往之內政部許應琛次長並未受部長代為裁決之授權，則內政部許應琛次長該次會勘時所為之裁示，應係其個人之會勘意見，尚非屬內政部對於被告該函請核准之最後決定。
４、又按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」為行政程序法第92條第1項所規定。故行政處分必須是行政機關所為直接對外發生法律效果的行為，此亦為行政處分之重要特徵，亦藉此特徵用以區隔僅生內部法效果之行政內部行為。本件因被告受理原告系爭申請案，而向山坡地上開發建築之中央目的事業主管機關內政部請求核准，內政部因審核時認有會勘現場之必要，而會同相關機關人員前往會勘，是受命前往會勘之內政部次長，會勘之意見，僅屬職權機關內政部作成是否核准之內部行為，尚不足以對外直接發生法律效果。從而，原告所舉證人丙○○之證言，或原告所指未到庭之 鄭姓縣 議員之證詞，均難為原告有利之認定依據。綜上所述，不論本件會勘當時內政部許應琛次長表示其意見時，是否有當事人或第三人在場，均不影響其意見表示之行為，並非內政部作成同意原告系爭申請案，得不受開發面積不得少於十公頃之限制之行政處分。其後因法規之修改，內政部未就此作成核准，而另於92年4月22日以台內民字第0920004117號函將全案移請被告機關「本諸權責核處」，自難以內政部已核准系爭申請案得不受開發面積不得少於十公頃之限制，認系爭申請案業經被告同意設置。原告此部分主張，尚難認為有理由。
（二）、關於原告主張原告系爭申請案，申請後適用之法規經修
正，被告有未依中央法規標準法第18條規定適用舊法規之違法部分：
１、按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」為中央法規標準法第18條所規定。此一規定，乃「實體從舊程序從新」原則之特別規定，就機關受理人民聲請許可案件，在處理程序終結前，據以准許之法規有變更時，應優先適用，僅於性質上應適用行為時之法規，及舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止所聲請之事項之情形下，始有舊法規適用之餘地。原告係於屬非都市土地之上開系爭土地上申請性質上為納骨塔之「私立慈暉生命紀念館」之設置開發。依申請時有關山坡地開發之「山坡地開發建築管理辦法」第3條（以下稱舊規定）規定為：「山坡地開發建築面積不得少於十公頃，但有下列情形之一者，不在此限：一、．．．三、開闢公共設施、公共事業、慈善、社會福利、醫療保健、教育文化事業或其他公共建設所必要之建築物，經中央各目的事業主管機關核准者。」。92年3月26日修正發布「非都市土地使用管制規則」後，本件原告上開申請案是否應受山坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制，即應依非都市土地使用管制規則第52條之1第3款規定（以下稱新規定）辦理，即：「申請人擬具之興辦事業計畫土地位屬山坡地範圍內者，其面積不得少於十公頃，但有下列情形之一者，不在此限：三、興闢公共設施、公用事業、慈善、社會福利、醫療保健、教育文化事業或其他公共建設所必要之建築物，經直轄市或縣（市）政府依中央目的事業主管機關訂定之審議規範核准者。」，此二者，除核准機關有變更外，有關山坡地開發建築面積不受十公頃最小面積限制之條件內容，並無變更。又依新規定，山坡地開發建築面積不得少於十公頃之例外，其審核權，雖改由直轄市或縣（市）政府依中央目的事業主管機關訂定之審議規範審核，然依卷附內政部92年6月10日台內民字第09200048981號函之意旨，新規定所指之「審議規範」，及該函所指「目前喪葬設施需求情形」，均係於91年7月18日原告提出本件申請之前，由內政部所研議作成，並作為該部審核該類案件之原則，足認於舊規定階段，由內政部審核時，亦係依相同之原則審議。
２、又原告主張被告否准之處分所引據之法令包括原告提出申請後修正之「非都市土地使用管制規則」第49條之1及第52條之1第3款，有較不利原告申請之情形一節。查依新規定，所應適用之「非都市土地使用管制規則」第
49條之1規定為：「直轄市或縣（市）政府受理變更編定案件時，除有下列情形之一者外，應組專案小組審查：一、第二十八條第三項免擬具興辦事業計畫情形之一者。二、非屬山坡地變更編定案件。專案小組審查山坡地變更編定案件時，其興辦事業計畫範圍內土地，經依建築相關法令認定有下列各款情形之一者，不得規劃作建築使用：一、坡度陡峭者。二、地質結構不良、地層破碎、活動斷層或順向坡有滑動之虞者。三、現有礦場、廢土堆、坑道，及其周圍有危害安全之虞者。四、河岸侵蝕或向源侵蝕有危及基地安全者。五、有崩塌或洪患之虞者。六、依其他法律規定不得建築者。」，而依舊規定所應適用之「山坡地開發建築管理辦法」於第5條則規定：「山坡地有左列情形之一者，不得開發建築。一坡度陡峭者。二地質結構不良、地層破碎、活動斷層或順向坡有滑動之虞者。三現有礦場、廢土堆、坑道，及其周圍有危害安全之虞者。四河岸侵蝕或向源侵蝕有危及基地安全者。五有崩塌或洪患之虞者。六有礙自然文化景觀者。七依其他法律規定不得建築者。前項第一款至第五款之認定標準，由內政部於建築技術規則中規定之。」。二者，關於「不得開發建築」之限制，依新規定審查所應適用之「非都市土地使用管制規則」第
49條之1，其限制反而較少，即無「有礙自然文化景觀者」不得規劃作建築使用之規定。應無舊法規較有利當事人之情事。至原告所指苗栗縣殯葬設施審議委員會組織暨審議辦法（見原告訴願書附件13），係被告於92年10月29日新規定發布以後所公布，且其內容並無有關審議原則之詳細規定，自非適用舊規定時，被告機關作為審議之依據。另是否「應組專案小組審查」為審查組織之規定，與新、舊規定，其適用結果，何者有利於當事人之認定無涉。而原告所指被告引據之內政部92年9月9日台內民字第0920007304號函，係內政部函復被告92年
8月25日以府民禮字第0920083698號函，就內政部92年6月10日台內民字第09200048981號函示所指「地區性供給不足」之「地區性」應如何認定之疑義，基於其職權所作之釋示，僅係就上開內政部92年6月10日台內民字第09200048981號函中有關「非都市土地使用管制規則第52條之1第3款規定興闢公共設施土地位屬山坡地範圍內者，其面積少於十公頃之殯葬設施事業計畫之審議規範，所作補充解釋性其之說明，該函本身自非原告申請據以准許之法規。依上所述，原告主張被告機關之所以為「歉難同意」原告之本案申請，所引據之法令，包括於原告91年7月18日提出本案申請後修訂之「非都市土地使用管制規劃」第49條第1、同規則第52條之1第3款，以及內政部92年6月10日函示之審議規範，92年9月9日台內民字第0920007304號之函示等，均屬對原告不利之法規，認被告否准原告本件申請，有未依中央法規標準法第18條之規定，適用較有利原告之舊法規之違法，自難認為有據。
（三）、系爭申請案是否有「地區性供給不足」之認定部分：
１、原告主張應以原告提出申請之年度即91年數據及其如前陳述之計算方式審認。
２、原告提出系爭申請案後，依前開所述，因其開發建築是否免適用不得少於十公頃限制之核准，於原權責機關尚未核准前，既因法規之修正，權責機關改為被告苗栗縣政府，而由內政部移請被告機關「本諸權責核處」，且無中央法規標準法第18條但書之適用，是被告苗栗縣政府自應依新規定即非都市土地使用管制規則第52條之1第3款規定辦理。而該款規定，開發建築面積得免適用不得少於十公頃限制之條件為，「興闢公共設施、公用事業、慈善、社會福利、醫療保健、教育文化事業或其他公共建設所必要之建築物，經直轄市或縣（市）政府依中央目的事業主管機關訂定之審議規範核准者」，而目的事業主管機關訂定之審議規範，依內政部92年6月10日台內民字第09200048981號函，說明為：「一、為加強坡地保育，並兼顧喪葬設施之供需情形，本部經專案研議後，曾於九十五年五月三十日以台（九十）內民字第九○六五○八三號函示：﹃．．．有關於山坡地開發設置喪葬設施，依山坡地開發建築管理辦法第三條第三款規定報請核准免受山坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制案，茲依前述需求訂定處理原則如下：（一）申請設置殯儀館及火化場，．．．（二）新設公墓及靈（納）骨堂（塔）原則上不准免適用山坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制，如有地區性供給不足，且無山坡地開發建築管理辦法第五條規定山坡地不得開發建築之情形者，得個案考量並嚴格審核。﹄．．．二、查山坡地開發建築管理辦法已於九十二年三月二十六日發布修正為山坡地建築管理辦法，原第三條山坡地開發建築面積不得少於十公頃之規定業經刪除，納入同日修正發布之非都市土地使用管制規則第五十二條之一規定：．．．非都市土地使用管制規則第五十二條之一第三款所稱「中央目的事業主管機關訂定之審議規範」，請依本部九十年五月三十日台（九十）內民字第九○六五○八三號函之核處原則辦理。」是被告自應以是否有靈（納）骨堂塔有無「地區性供給不足」之情形，作為審核原告系爭申請案是否得免適用山坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制之準據。
３、又按以「地區性供給不足」為核准之構成要件，其性質屬「不確定法律概念」，被告機關於審查時所為認定，屬適用法規是否合法之問題，自得為司法審查之對象。查被告否准原告系爭申請，所據為所屬殯葬設施審議委員會94年度第1次審議會議，對於原告系爭申請案之審查結果。而該審查結果為：本案設置地點－後龍鎮現有一座鎮立納骨塔（聚福塔），塔位尚未使用量為5380個單位，以該鎮92年度死亡人數340人、火化人數263人計算，塔位尚可使用20年；又倘若加上鄰近之通霄鎮有二座私立納骨塔（分別為秋茂天堂友愛靈園及承佛寶塔），塔位尚未使用量為33262個單位，以通霄鎮及後龍鎮
92年度死亡人數651人、火化人數504人計算，塔位尚可使用66年；另若以全縣計算，塔位尚未使用量為67642個單位，塔位尚可使用22年。認苗栗縣骨灰（骸）存放設施尚無「地區性供給不足」情事。依其內容，其據以認定之計算基礎，係依該縣92年度之統計資料。按被告機關認定是否有「地區性供給不足」情事，係以不確定法律概念為其要件，審查機關對於是否符合該要件，應有判斷餘地，自非以申請時原告是否合於特定要件為准駁之依據，是應以審查時被告機關就當時是否仍有「地區性供給不足」情事，而有例外免適用山坡地開發建築面積不得少於十公頃限制之需要，作為准駁之依據。原告認應以申請之91年度為準，難認為有據；而被告所屬殯葬設施審議委員會於94年1月12日所召開之94年度第1次審議會議，所據之資料，未依最新之93年度資料，而以92年度資料為據，被告主張係以：「本件評估之所以不採用93年塔位統計資料，係因該年7月份苑裡鎮納骨塔啟用並增加塔位數5568個單位，由於該納骨塔主體係於92年7月方開工興建，於本件申請時既未完工及報准核准啟用，是為考量本件原告權益，該納骨塔（苑裡鎮納骨塔）93年所增加之塔位經本縣殯葬設施審議委員會討論不予計入。」原告對於93年7月份苑裡鎮納骨塔啟用並增加塔位數5568個單位之事實，並未爭執。如此，被告所屬殯葬設施審議委員會於94年1月12日所召開之94年度第1次審議會議，所據之資料，對原告應屬有利，即不得以該委員會作成之審查結果未依審查時之最新情形，作為認定是否有「地區性供給不足」之依據，認有認定事實之違法。而所謂之「地區性」，已經製定上開審議規範之內政部以92年9月9日台內民字第0920007304號函示，認「原則上得以所轄之直轄市、縣（市）為基準辦理」，亦併予說明。
４、原告另就認定是否有「地區性供給不足」情事之計算方式，及數據是否正確有如前開兩造爭點欄之主張。然按本件被告所應審查原告系爭申請案時，是否有免適用山坡地開發建築面積不得少於十公頃限制之需要，既須以有無「地區性供給不足」情事其要件，而此不確定法律概念，審查機關對於是否符合，有其判斷餘地。又山坡地因其特殊性，有保育之必要，其開發自得給予一定之限制，依非都市土地使用管制規則第52條之1規定，申請人擬具之興辦事業計畫土地位屬山坡地範圍內者，其面積不得少於十公頃，依該條第3款之規定，僅於合於興闢公共設施、公用事業、慈善、社會福利、醫療保健、教育文化事業或其他公共建設所必要之建築物，經直轄市或縣（市）政府依中央目的事業主管機關訂定之審議規範核准者，得例外免有此一限制之適用，且依上開所述主管機關內政部所訂之審議規範，就新設公墓及靈（納）骨堂（塔）部分之規定為：「原則上不准免適用．．．開發面積不得少於十公頃之限制，如有因地區性供應不足，．．．得個案考量並嚴格審查」。是本件被告機關以較原告所主張為嚴格之標準，作為認定是否有「地區性供給不足」情事之基準，尚合山坡地利用因有保育需要，應予必要限制之意旨。從而，被告未依原告所主張，考量未來因法規規範，推估若干年後，苗栗縣公墓埋葬數起掘數等，納骨塔可能之需求，作為判斷有無「地區性供給不足」情事之基準，尚難認有違法。原告此部分之主張，亦難認為有理由。
（四）、被告機關所為94年度第1次審議會議之出席及決議程序
是否合法部分：按「苗栗縣殯葬設施審議委員會組織暨審議辦法」第2條規定：「本會置主任委員一人，由縣長擔任；副主任委員一人，由副縣長擔任；委員十一人至十三人，除主任委員、副主任委員為當然委員外，其餘委員由本府就下列人員聘（派兼）之：一、本府民政局局長。二、本府工務旅遊局局長。三、本縣環境保護局局長。四、本府建設局局長。五、本府農業局局長。
六、本府地政局局長。七、本府行政室主任。八、本縣葬儀商業同業公會代表一人。九、學者、專家一人至三人（第一項）。本會委員任期三年，期滿得續聘（派）之；任期內出缺或職務異動時，得補（改）聘（派）；其任期至原任期屆滿之日為止（第二項）。」；第四條規定：「本會得視業務需要召開會議，由主任委員召集並擔任主席，主任委員因故不能出席時由副主任委員代理；主任委員及副主任委員均因故不能出席時，由出席委員中互推一人代理之（第一項）。委員不克出席會議時，除專家、學者外，得經委員所屬機關首長或單位主管同意後委任充分授權且熟悉業務之課長級以上人員擔任代理人。第二條第一項第八款之代表，亦同（第二項）。本會會議應由委員二分之一以上出席始得開會；決議應以出席委員過半數之同意行之，同意與不同意同數時取決於主席（第三項）。」。依此，該審議委員會委員就有十三人。被告主張94年1月12日所召開之殯葬設施審議委員會出席會議委員（含代理人）計10位，已過半數。出席者包括該縣副縣長陳秀龍、該縣環保局局長黃宏昌（代理人：綜合計劃課課長葉貴春）、該府農業局局長黃俊銘（代理人：山坡地保育課課長詹益龍）、該府地政局局長謝逸雄（代理人：張慶順副局長）、工務旅遊局局長韓鴻恩（代理人：郭榮泉技正）、建設局局長蘇文輝（代理人：鄭通雄技正）、民政局局長周世明（承辦業務單位局長，漏未簽名）及學者、專家：鄧文龍、余瑞芳、賴世烈、邱達能，並提出該次審議委員會會議紀錄（被告答辯狀附件21）、苗栗縣殯葬設施審議委員會組織暨審議辦法、委員名單影本（被告答辯狀附件27、28）為證。原告雖指該次審議會議之出席及決議程序不合法，然未能舉出具體之事證以資證明，尚難採認。至原告申請向各該審議委員之服務機關調取各該審議委員當日之差勤資料部分，因此部分之爭執，依上開所述，已臻明確，而無調取之必要，附此敘明。
五、綜上所述，被告依苗縣苗栗縣殯葬設施審議委員會94年度第
1次審議會議之決議，否准原告系爭申請案，依法尚無不合，訴顧決定予以維持，亦無違誤，原告以前揭主張，指摘被告原處分及訴願決定違法，請求均予撤銷，為無理由，應予駁回。此外，本件兩造其餘之主張及舉證，經核均不足以影響本件判決之結果，爰不一一指陳，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年1月4日
第三庭審判長法官沈應南
法官林秋華法官許武峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份）。
中華民國95年1月4日
書記官廖倩慧