裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第1348號刑事判決
裁判日期：民國95年09月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第1348號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於臺灣桃園女子監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2070號）及移送併案審理（95年度毒偵字3309號），嗣聲請改依協商程序而為判決，本院合議庭評議後由受命法官獨任進行協商程序，判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，如附表編號2、3所示之物沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如附表編號1所示之甲基安非他命沒收銷燬之，如附表編號4、5所示之物沒收；應執行有期徒刑壹年，如附表編號1所示之甲基安非他命沒收銷燬之，如附表編號2至5所示之物沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：乙○○前因施用毒品案件送觀察、勒戒，於民國91年10月3日執行完畢，並曾因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑3月確定，於94年12月28日執行完畢。詎其仍不知戒絕毒癮，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之95年4月1日下午2時許，在桃園縣中壢市○○○路○段○○巷○○弄○號4樓之8內，利用如附表編號3所示之削尖吸管挖取海洛因放至如附表編號2所示之針筒內，以注射方式施用海洛因1次，另以如附表編號5所示之削尖吸管挖取甲基安非他命放至如附表編號4所示之吸食器內，以燒烤吸食器之方式施用甲基安非他命1次，嗣於同日晚間8時50分許在上址為警查獲，並扣得如附表所示之物。
二、證據：㈠被告乙○○之自白。
㈡桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人姓名編號對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙。
㈢行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書1紙。
㈣如附表所示之扣案物品。
三、本件經檢察官與被告乙○○於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：被告願受科刑範圍為施用第一級毒品部分有期徒刑9月，施用第二級毒品部分有期徒刑5月，應執行有期徒刑1年。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項各款所列情形，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
四、刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月
1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第
2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年05月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。茲就本案所應適用法律之變更情形列述如下：
㈠修正前刑法第47條關於累犯之規定為：「受有期徒刑之執行
完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後同條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。
㈡易科罰金之規定部分，修正前刑法第41條第1項前段規定：
「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下之數額折算1日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，於同日並廢除罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，亦即係以新臺幣1,000元、2,000元或3,
000元折算1日。㈢修正前刑法第51條第5款原規定：「數罪併罰，分別宣告其
罪之刑，依左列各款定其應執行者：‧‧‧五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後同條第5款規定改為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」。
㈣依修正前法律之規定，本件被告構成累犯，應加重其法定刑
且得加重至二分之一，如宣告可易科罰金之刑度，易科罰金之金額最高可達54,000元，折新臺幣162,000元，合併定應執行刑部分則為20年以下有期徒刑；依修正後法律之規定，被告亦構成累犯，而應加重其法定刑並得加重至二分之一，如宣告可易科罰金之刑度，易科罰金之金額最高可達新臺幣540,000元，合併定應執行刑則為30年以下有期徒刑。經綜合比較結果，修正後之規定非較有利於被告，故依修正後刑法第2條第1項前段規定，屬該條項所稱之法律變更而須據之為新、舊法比較之部分，應整體適用修正前之刑法有關規定。
五、檢察官移送併案審理之犯罪事實，與起訴之部分為相同之犯罪事實，本院應併予審理。
六、扣案如附表編號1所示之甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，而扣案如附表編號2至
5所示物品，分別為被告所有而供施用海洛因及甲基安非他命所用之物，又沒收為從刑，附屬於主刑，本件經比較新舊法後既應一體適用修正前之刑法，因之，上開物品自應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
七、應適用之法條：刑事訴訟法第455條之4第2項、第455條之11第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段，修正前刑法第11條前段、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款。
八、本判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定者外，不得上訴。
九、如得上訴且不服本件判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
中華民國95年9月8日
刑事第十一庭法官魏于傑上正本證明與原本無異。
書記官林怡君中華民國95年9月27日附表：
┌──┬─────────────┬──────────────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼─────────────┼──────────────────┤│1│甲基安非他命1包（驗餘毛重│扣案，被告所有│││0.88公克，含塑膠袋1個）││├──┼─────────────┼──────────────────┤│2│注射針筒2支│扣案，被告所有供施用海洛因所用│├──┼─────────────┼──────────────────┤│3│削尖吸管1支│扣案，被告所有供施用海洛因所用│├──┼─────────────┼──────────────────┤│4│安非他命吸食器1組│扣案，被告所有供施用甲基安非他命所用│├──┼─────────────┼──────────────────┤│5│削尖吸管1支│扣案，被告所有供施用甲基安非他命所用│└──┴─────────────┴──────────────────┘本案論罪科刑主要法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。