裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第583號刑事判決
裁判日期：民國100年02月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第583號上訴人即被告 吳本伃 選任辯護人 溫啟仁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1762號，中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第21737號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（參照最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨）。
二、本件被告不服原審判決，提起上訴，其於民國（下同）100年2月9日提出上訴理由狀稱：「緣被告涉犯毒品危害防制條例第11條第4項案件，遭原審判處有期徒刑壹年，惟憾未同時併為緩刑之諭知：㈠被告前遭公訴人貿然漠視僅係單純之持有二級毒品事實，又忽略符合自首要件之情形，竟以被告涉犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑5年以上有期徒刑之意圖販賣而持有第二級毒品之重罪，聲押獲准，至原審於審判中方准交保候傳，實令被告已身陷囹圄二月有餘。被告於羈押期間於人身自由所遭之限制與侵害，與執行期間實質上並無二致。被告原本不該遭受羈押卻仍蒙受之枉誤處分，實已足懲被告因初蹈法網持有大麻應得之罪行。被告已知犯錯，悛悔不已，不敢二犯，再令被告扣除已羈押期間以完成徒刑之執行，應無其必要性，而以暫不執行為適當。㈡被告於偵查期間之尿液檢測呈現大麻陰性反應，顯見被告縱曾施用大麻，亦屬時間相當久遠之情事，要非於查獲前近期曾有之行為。反之，設若被告於遭查獲時所取驗之尿液呈現陽性反應，被告持有之事實將被施用吸收，而施用之處罰依毒品危害防制條例第20條第1項規定，將對行為人施以觀察、勒戒，其期間不得逾二月，且週知大麻成癮機率極低，故無進一步遭強制戒治之虞。同樣以持有為物理性前提，被告未施用大麻，反遭比施用更嚴厲之刑罰，顯悖法理。退萬步言，被告已遭羈押長達二月有餘，已較因施用遭觀察、勒戒之處分更長久，若僅因被告未同時施用大麻反要令渠入監服剩餘10月之徒刑，權衡之間顯已嚴重失衡，灼然明顯。㈢於我國刑事政策上，就拘役及短刑期之有期徒刑，已改採多元替代性方案取代，如易服社會勞動制度即屬之。按緩刑之功能，除使輕罪之被告得以自新外，同時亦具有避免成為受刑人於獄中感染惡習再度危害社會之用意。從而，緩刑之諭知可避免被告於獄中反遭沈淪，助長其出獄後之資訊與交友。另被告正值而立之年，本屬在社會上有生產力之人，今僅係一時迷失初蹈法網，事後深有悔意，若將「入監服刑」與「於社會上從事生產」二者兩相權衡，有鑑被告未施用大麻，無須入監矯治，僅徒留刑事懲罰目的，況更有在獄中感染惡習之風險，與其如此，不如令渠於牢獄之外從事生產，對社會更有助益。依比例原則之思考，緩刑之諭知即得完滿前述之目的，核屬正辦。綜上所述，被告無前科，遭宣告之徒刑應以暫不執行為適當，符合刑法第74條第1項規定，請撤銷原判決，為較輕之有期徒刑宣告，併為緩刑之諭知」云云。
三、查原審判決係認定：「被告明知大麻係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得非法持有，於99年9月14日20時許，在臺北市華視電視台附近停車場內，收受姓名、年籍不詳自稱「JASON」之成年男子所贈送第二級毒品大麻煙草7包（均分別以塑膠袋裝盛，驗餘淨重共計61.89公克，純質淨重
61.89公克，且裝盛前開毒品用之塑膠袋7個之空袋合計重
8.26公克），達一定數量二十公克以上，旋即非法持有之，並將之放置在其位於新北市○○區○○街○巷○號4樓之住處內。嗣被告因擔心家人發現前開毒品之事，乃於99年9月19日凌晨將該第二級毒品大麻煙草7包放置在其褲袋內攜出，並準備另覓地點放置，而於99年9月19日凌晨3時許，行經臺北市○○區○○○路與光復南路口時，經警員察覺被告神色有異，事覺可疑，乃對被告盤查、命出示證件，被告在警員知悉其持有前開第二級毒品犯行前，即向員警自首而接受裁判，並主動將褲袋內之大麻煙草7包交付予警員，而經警員當場扣得該第二級毒品大麻煙草（均分別以塑膠袋裝盛，驗餘淨重共計61.89公克，純質淨重61.89公克），及其所有且供持有上開毒品所用之塑膠袋7個等情。以被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴人起訴認被告係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，容有誤會，又被告單純持有第二級毒品之行為，與經起訴之意圖販賣而持有第二級毒品之行為間，僅有主觀犯意之不同，實質上均同係持有第二級毒品之行為，而具有社會基本事實同一性，則被告單純持有第二級毒品之部分仍應認為係經起訴之犯罪事實，自應依法判決（最高法院89年度台上字第2235號判決意旨參照）。再者，本件被告於99年9月19日凌晨3時許，攜帶前開大麻毒品，行經臺北市○○區○○○路與光復南路口時，經警員察覺被告神色有異，事覺可疑，乃對被告盤查、命出示證件，被告旋即主動將褲袋內之大麻煙草7包交付予警員，並坦承持有大麻毒品犯行等情，已經被告於警詢中供述明確在卷，且觀諸卷附扣案大麻毒品照片所示，該毒品斯時均係以不透明之鋁箔包裝裝盛，若未開啟檢視，警員顯無從外觀得之內容物甚明，是被告供稱遭盤查時是伊主動告知警員鋁箔包裝內是大麻毒品乙節，應屬實情。而查獲本案警員雖是依經驗主觀認被告神色緊張，不無犯罪之可能，並對被告盤查，但顯尚乏確切之根據足對被告有本案犯罪之合理懷疑情況下，被告即主動將持有之第二級毒品毒品交出，並配合調查，自白其持有毒品之犯行，並接受裁判，應認符合自首之要件，且其係對於未發覺之犯罪自首而受裁判，其積極面對訴究，值得鼓勵，是依刑法第62條前段規定，減輕其刑。」原審判決並詳載其審酌科刑之一切情狀之理由稱：「爰審酌被告持有毒品之數量非少，助長毒品流通，影響社會秩序，所為實屬非是，惟考量終究及時為警查獲，未造成其他毒害之蔓延，暨其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑壹年」（原審判決第5頁），故原審判決已就量刑刑度詳為審酌並敍明其理由，原審判決認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨雖執陳詞，以被告未施用毒品暨其素行、犯後態度等情狀，請求諭知緩刑云云，惟按刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例要旨參照），本案原審已就量刑刑度詳為審酌並敍明其理由，原審之量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，於法並無不合，亦無過重之情形，且參以被告持有毒品之數量非少，助長毒品流通，影響社會秩序，所為實屬非是，原審經審酌後未為緩刑之宣告，亦無不當或違法，揆諸前揭說明，被告泛言以原審已審酌之情事，上訴請求宣告緩刑云云，非屬對於原判決有所指摘，自難認屬已提出具體之上訴理由。綜上，被告上訴意旨，尚不足以認為原審判決有何不當或違法，核非上開法條規定之上訴應敘述之具體理由，此外，被告復未具體指摘原審判決關於認定事實、適用法律及量刑等事項，究竟有何違法或不當之具體情形。揆諸上開說明，本件上訴未敘述具體理由及不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國100年2月22日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國100年2月22日