裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2870號刑事判決
裁判日期：民國107年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2870號上訴人即被告 黃文政 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度審訴字第361號，中華民國107年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第810號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃文政前於民國97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度毒聲字第861號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年2月2日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以97年度毒偵字第2405號為不起訴處分確定。又於98年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第4097號判決處有期徒刑6月、3月確定；於98年間，復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第297號判決處有期徒刑7月、4月確定，上開2案件，經臺灣新北地方法院以99年度聲字第2046號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定。再於99年間，因誣告等案件，經臺灣宜蘭地方法院以100年度訴字第26號判決處有期徒刑5月、5月，定應執行刑為有期徒刑8月確定，經與前揭應執行刑有期徒刑1年4月部分接續執行，而於101年1月16日因縮短刑期執行完畢。另於102年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以102年度訴字第449號判決處有期徒刑8月確定，再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以103年度訴字第20號判決處有期徒刑8月確定，後於103年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以103年度訴字第133號判決處有期徒刑8月確定，而上開3案件，經臺灣宜蘭地方法院以103年度聲字第467號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，於104年9月9日因縮短刑期假釋出監，嗣因另犯他案，上開假釋經撤銷，應執行殘刑4月又19日，而於104年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以10
5年度簡字第130號判決處有期徒刑5月確定，並與上開殘刑4月又19日接續執行，而於106年7月9日執行完畢。
二、詎其猶不知惕勵，竟基於施用第一級毒品之犯意，於107年
3月16日中午12時30分許，將車輛停放在其當時位於臺北市○○區○○街○○○號居所附近，在車內以使用其所有針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，另基於施用第二級毒品之犯意，於施用海洛因完畢10分鐘後，在上開車內，以將第二級毒品甲基安非他命放置在玻璃球（未扣案）內以火燒烤再吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午2時20分許，其駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行經臺北市○○區○○○路與敦煌路口時，因形跡可疑為警攔查，而於其施用第一級毒品、第二級毒品犯行尚未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動將其本件施用毒品犯行所剩之第一級毒品海洛因1包（淨重0.0230公克，驗餘淨重0.0142公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.0240公克，驗餘淨重0.0236公克），及其所有供施用第一級毒品所用之注射針筒1支（內含量微海洛因殘渣無法析離）交付警員，並供認上開施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，復於同日接受採尿送驗，經檢驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而接受裁判。
三、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告黃文政對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭被告黃文政於上開時、地，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安他命各1次之事實，業據被告於檢察官訊問及原審審理時均坦白承認（見偵卷第52頁；原審卷第56頁），且其為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：119945）及勘察採證同意書各1份附卷可稽（見偵卷第36頁、第80頁、第82頁）。此外，復有臺北市政府警察局保安警察大隊自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份；扣案物品照片7張在卷足憑（見偵卷第26至30頁、第32至35頁），暨上開第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命1包，及被告所有供其犯本件施用第一級毒品注射針筒1支扣案為證，而扣案之白色粉末1包（淨重
0.0230公克，驗餘淨重0.0142公克）、白色透明結晶1包（淨重0.0240公克，驗餘淨重0.0236公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗，檢驗結果：前者檢出第一級毒品海洛因成分，後者檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心107年3月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷足憑（見偵卷第75頁）；另扣案之注射針筒1支，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗，檢驗結果：經乙醇沖洗，檢出海洛因成分一情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心107年3月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可考（見偵卷第73頁）。
二、被告固於本院審理時辯稱：伊係同時混合施用海洛因、甲基安非他命云云（見本院卷第81頁）。惟顯與上開各項事證有間，已難遽採，況觀諸前揭關於注射針筒之檢驗結果，可知扣案之注射針筒僅檢出海洛因成分，並未檢出甲基安非他命成分，則被告應無使用上開扣案注射針筒同時施用海洛因、甲基安非他命之情，而被告於原審審理時所為之自白復有上開各項事證擔保其真實性，是以被告上開所辯情節難認有憑可採，而被告於原審審理時所為之任意性自白，應與事實相符，可以採信。
三、綜上，本件事證明確，被告上揭施用第一級毒品、第二級毒品犯行堪以認定，均應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
二、被告施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告所犯上開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查本件被告於上開時、地，因行跡可疑經警攔查，然其當場隨即主動自其隨身包包取出其本件施用毒品犯行所剩之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命
1包及其所有供本件施用毒品所用之注射針筒1支等物交由警方扣案，並供認上開施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，且同意配合採尿，有被告107年3月16日調查筆錄及勘察採證同意書各1份在卷可考（見偵卷第6至11頁、第36頁），堪認被告就上揭事實欄二所示施用第一級毒品、第二級毒品犯行，於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第一級毒品、第二級毒品犯罪情節前，主動向員警供認上開施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，並接受裁判，合於自首要件，爰均依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並各依法先加後減之。
六、再按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告前有如事實欄一所載觀察、勒戒執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，雖被告係於上開觀察、勒戒執行完畢而釋放5年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於觀察、勒戒完畢釋放後5年內曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之觀察、勒戒未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。
肆、沒收部分：
一、扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0142公克），屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第一級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
二、扣案之含有第一級毒品海洛因之注射針筒1支，係被告所有，且為供其犯本件施用第一級毒品罪所用，業據被告供明在卷（見本院卷第81頁），而上開注射針筒其中所含毒品量微，無法完全與之析離，應整體視為查獲之第一級毒品，並應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬之。
三、扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0236公克），屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第二級毒品，因已滅失，亦毋庸再予宣告沒收銷燬。
四、至上開供被告犯本件施用第二級毒品罪所用之玻璃球，並未扣案，且該玻璃球業經被告丟棄而滅失一節，亦據被告於偵查中供明在卷（見偵卷第52頁），爰不予宣告沒收。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段等規定為依據，並審酌被告前曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及數次判決處刑，仍不知戒絕毒品，復再犯本件2次施用第一、二級毒品之犯行，足認其戒絕毒品之意志不堅，定力不足，惟念及其犯後自始能坦承犯行之犯後態度，及考量其施用毒品之犯行乃自戕之行為，尚未危害他人，暨其為高職畢業之智識程度、未婚、目前主動至國立陽明大學附設醫院接受美沙冬戒癮治療、擺攤維生、收入不固定之生活狀況等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑9月；就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑6月，併諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。並就沒收部分說明：本件扣案之白色粉末1包（驗餘淨重0.0142公克）、白色透明結晶1包（驗餘淨重0.0236公克）、注射針筒1支（內含量微海洛因殘渣無法析離），均為被告所有，且供其本件施用第一、二級毒品犯行所剩或所用之物，復據被告供陳在卷，均經警送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，前者確檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分；後者經以乙醇沖洗，則檢出海洛因成分，此有上開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷足憑，前者既屬第一、二級毒品，而後者固非專供製造或施用毒品之器具，惟既沾有第一級毒品殘渣難以析離，則不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於該次犯行項下宣告沒收銷燬之。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨略以：本件原審並未適用自首之規定，對被告減輕其刑，且原審量刑過重云云。惟原審認定本件被告符合自首要件，並依刑法第62條前段規定，就被告所犯施用第一級毒品、第二級毒品罪均減輕其刑，已於原判決理由欄內詳述（見原判決第3頁），且按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。據上，被告上訴意旨所指情節，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周芝君提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國107年10月30日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官李逸翔中華民國107年10月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。