裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1231號刑事判決
裁判日期：民國107年10月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1231號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上訴人即被告郭漢忠選任辯護人黃豪志律師上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第277號，中華民國107年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第3147號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
郭漢忠殺人未遂，處有期徒刑參年。
事實
一、郭漢忠原係 李建輝 之岳父，於民國106年5月1日晚間8時40分許，蘇 友成 與 張金寶 一同前往宜蘭縣○○鄉○○○路○○○○號7樓欲找李建輝解決糾紛，二人到達宜蘭縣○○鄉○○○路○號優勝美地大樓前處時，先在樓下大聲喊叫，李建輝與郭漢忠在樓上聽聞，郭漢忠因不滿張金寶態度惡劣，大聲叫囂，郭漢忠遂攜帶木棍1支與李建輝一起下樓，郭漢忠先基於傷害之犯意，以木棍1支毆打張金寶、 蘇友成 （蘇友成傷害部分，未據提出告訴），後因木棍遭蘇友成奪走，郭漢忠於附近資源回收處拾得刀刃1支（白色金屬製，全長24公分，單刃，刀刃長19.5公分，金屬柄長4.5公分），先持刀刃劃傷蘇友成之右腿、左上臂，蘇友成旋跑到附近躲避後，郭漢忠於主觀上可預見持質地堅硬金屬材質之刀刃朝他人胸部、腹部上方猛烈砍擊，將有導致他人發生死亡結果之可能，在不違背其本意下，將原基於普通傷害之犯意，層升轉化為殺人之不確定故意，明知胸部、腹部上方內有人體之重要器官，猶持前揭拾得之刀刃1支往張金寶胸部及腹部上方猛刺，共刺中2刀，張金寶當場昏迷，並受有右心室破裂併休克（胸口撕裂傷1.5公分及5公分兩處）、雙臉擦傷、左腰擦傷、右腳小拇趾趾甲掀起等傷害，郭漢忠見張金寶倒地昏迷，隨即叫配偶 劉晴媛 報警處理，並留在原地向到場處理之警員 顏德政 承認其有與張金寶互毆，自首而接受裁判，嗣經救護車到場將張金寶緊急送往醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院（下稱博愛醫院）救治，到院時，張金寶因胸口撕裂傷、右心室破裂致出血無法控制（心包膜積血），經緊急輸血並開胸心臟修補手術，始幸免於難。
二、案經張金寶訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決引用採為認定被告犯罪事實之證據，檢察官、上訴人即被告郭漢忠（下稱被告）及其辯護人不爭執證據能力（見本院卷第85頁、第115至117頁），復經審酌並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至於本院並未引為認定犯罪事實之證據，自無庸贅述其有無證據能力之理由，附此敘明。
二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)被告不爭執事項被告坦承於犯罪事實所載時、地，有與張金寶、蘇友成發生衝突，並持刀刺張金寶，致其受有右心室破裂併休克（胸口撕裂傷1.5公分及5公分兩處）、雙臉擦傷、左腰擦傷、右腳小拇趾趾甲掀起等情（見本院卷第86至87頁），復有證人即告訴人張金寶（下稱告訴人）於偵查中證述明確（見偵卷第54至55頁），並有醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院診斷證明書、醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院106年5月25日羅博醫字第1060500096號函暨病歷0份附卷可參（見偵卷第55頁、第62至275頁），此部分之事實，應堪認定。
(二)本案主要爭點訊據被告否認係基於殺人之犯意攻擊告訴人，辯稱：係在資源回收場撿到刀子並非蓄意持刀下樓攻擊告訴人，並無殺人之犯意等情，是本件應審究被告係基於傷害或殺人之犯意為之。經查：
1.按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，自應審酌當時情況，視其有無持兇器、兇器種類、下手輕重及加害部位等以為判斷之參考（最高法院20年非字第104號判例、70年度台上字第2180號、96年度台上字第7278號判決意旨可資參照）。據此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。復按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文，此即間接故意，以行為人預見其行為，有發生犯罪事實之可能，雖無必生之確信，但間接容認其結果之發生之謂。
2.衝突起因被告於本院審理雖辯稱係聽到外面打鬥聲始出去查看，見李建輝遭毆打，才加以攻擊告訴人及蘇友成，且木棍、刀子都是撿拾云云，惟本件糾紛之起因係蘇友成先前涉嫌性侵被告之繼女，而與被告之女婿李建輝互有嫌隙等情，為被告於本院審理坦認無訛（見本院卷第87頁），且被告於警詢中供述：於105年5月1日晚間8時許，在宜蘭縣○○鄉○○○路○○○○號，綽號友成跟他的朋友來我的住處這邊叫囂，一直叫我滾出來，後來我就跟我的女婿李建輝出來等情（見警卷第2頁）。告訴人於偵查中亦證述：前一天李建輝叫我幫忙處理李建輝跟蘇友成的糾紛，本來都在廟裡處理好了，沒想到我朋友說有變化，那一天我朋友載我去找李建輝談一談，我去到現場，我叫朋友去買啤酒，現場還沒有人，後來蘇友成來了，被告跟李建輝就出來，被告好像拿木棍及鐵管（鐵管一邊是尖的）等語（見偵卷第53至54頁），參以證人蘇友成偵查中證稱：我到的時候，張金寶已經到了，被告跟李建輝後來來了，被告背後插了1支木棍跟1支鐵棍，被告看到張金寶就要打張金寶，我跳出來說大家不要這樣，被告就拿鐵棍打中我頭，我有受傷等語（見偵卷第53至54頁），證人蘇友成、告訴人於偵查中對於被告與李建輝一同下樓時即有攜帶棍棒並持以毆打之情節，證述內容並無歧異之處，復有員警在現場查獲斷裂之木棍2截，有照片1張附卷可佐（見警卷第28頁），足以認定於106年5月1日被告與李建輝聽聞告訴人、證人蘇友成到達宜蘭縣○○鄉○○○路○○○○號樓下時，被告不僅與李建輝一起至樓下，且被告並攜帶木棍，顯見被告已準備欲教訓告訴人及蘇友成，被告上開所辯即無足採。至於告訴人、蘇友成雖證述被告另有攜帶鐵棍1支下樓，然員警到場時並無扣得鐵棍1支，觀諸被告持以行兇之刀刃尚留在現場，被告自無刻意隱匿鐵棍之必要，案發當時為夜間，告訴人、蘇友成此部分之證述應係天色昏暗，而有誤認之可能，惟不足以影響其等證述之憑信性。
3.攻擊過程⑴證人蘇友成偵查中證述：被告背後插了1支木棍跟1支鐵棍，
被告看到張金寶就要打他，我跳出來說大家不要這樣，被告就拿鐵棍打中我的頭，我有受傷，我要去搶被告的木棍，被告被我絆倒，我有壓住被告，被告叫我讓他起來，被告起來以後，不知道從那裡就拿出1支刀子出來，刺我的右腿以及劃傷我的左上臂，我喊快跑，然後被告跟李建輝2個人追我說不要跑，我就躲了起來，我躲了約5分鐘以後，走回去現場，他們3人都不見了，我騎機車去最近的消防局報案，他們就直接用救護車載我去醫院等語（見偵卷第53至54頁）。
⑵告訴人於偵查中證稱：被告跟李建輝出來，好像被告拿木棍
及鐵管（鐵管一邊是尖的），李建輝沒有打我，李建輝叫我幫他處理，結果我被被告砍，我很不甘願，我被被告1個人殺，我發現被告拿刀子出來，我也有喊快跑，因為對方有拿刀子出來，當時天色暗，我跑不快，所以就被刺到了，我當場應該就昏迷了，我不知道被什麼刺，我暈了，我也不知道是什麼工具，應該是刀子，我不知道刀子是誰拿出來的，胸部正中央被刺中，長跟寬要問醫生才知道，當時血整個噴出來，我都暈了，我不知道整個被殺過程多久，我醒來後人就在羅東博愛醫院了等語（見偵卷第53至54頁）。
⑶從證人張金寶、蘇友成證述之內容可知，被告先持木棍攻擊
告訴人、蘇友成後，因木棍遭奪走，被告先被蘇友成壓制在地，經蘇友成鬆手後，被告始持刀刃先刺傷蘇友成，蘇友成旋即跑走後，被告竟持該刀刃刺向告訴人之胸部，而導致告訴人當場昏迷。
4.攻擊使用兇器及攻擊部位經原審勘驗被告持以攻擊告訴人之扣案刀刃，勘驗結果為「刀片為白色金屬製造，全長24公分，單刃，刀刃長19.5公分，刀柄長4.5公分」等情，有原審勘驗筆錄1份附卷可稽（見原審卷第99頁），若以之刺擊深入人體胸部之要害部位，刀鋒刀尖均可能深入傷及體內重要臟器，極可能導致大量出血或造成受創器官功能急速喪失，因而致生死亡結果，此為一般人之常識，被告於案發時為具有一定智識程度之成年人，對此自難諉為不知亦可預見。再者，從告訴人之傷勢觀之，被告持刀刃刺向告訴人之胸部、腹部上方，造成其右心室破裂，若僅因李建輝遭告訴人毆打，被告亦有持木棍攻擊告訴人、蘇友成，復有持刀刃劃傷證人蘇友成，理應已可消除心中之不快，然被告卻持刀刃刺向告訴人之胸部、腹部上方，被告主觀上當可預見於此近身之距離，以具有殺傷力之刀刃刺向人體重要臟器所在之處之腹部上方、胸部，有造成告訴人死亡之可能，被告主觀上既已有此預見，猶執意持刀刃刺向告訴人之腹部上方、胸部，且刺擊2次，造成胸口兩處撕裂傷各1.5公分及5公分、右心室破裂出血無法控制，經送博愛醫院救治，緊急輸血並開胸心臟修補手術，入住加護病房，106年5月8日轉入普通病房，至106年5月13日出院等情，此有上開博愛醫院診斷證明書、病歷附卷可參，足徵被告對於其持刀刃往告訴人胸部刺入後，告訴人可能因心臟及肺部遭上開刀刃刺入，導致大量失血或器官損傷而死亡之結果，並不違反其本意，應堪認定。
5.綜上，被告係基於殺人之不確定故意而持刀向告訴人攻擊，已著手於殺人犯行，嗣因報警送醫急救幸未發生告訴人死亡之結果而未遂，被告所為已符合刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪之主、客觀構成要件，灼然甚明。被告否認其有殺人犯意，尚無可採。
(三)證人李建輝證述不足做為有利被告之認定證人李建輝於原審審理時雖證述：蘇友成帶張金寶過來，他們在守衛室那邊呼叫，我一出來，他們走過來，我看到蘇友成拿1支木棍，張金寶沒有拿東西，木棍長度差不多有65公分，是四方形的長型木質角材，他們走過來都沒有講什麼事，張金寶就把我推到旁邊，蘇友成就拿木棍打我、敲我，敲我頭、胸部，我不知道這時被告在何處，我出大樓樓下時，被告沒有跟我一起出來，就我被打，被告才出來，我有看到被告出來，沒有手持武器，兩隻手都沒有，被告出來就撿到1支木棍，現場路邊就有木棍，旁邊就是田，可能人家丟的，蘇友成也有1支木棍，被告看我被打，被告撿到1支就衝過來，換被告、蘇友成、張金寶3人對打，他們3人扭在一起，之後他們一直打，我就在那邊無法起來，因為我頭暈了，我不知道他們3人扭打時，有無人持刀或拿刀出來等語（見原審卷第54頁反面至56頁），然被告係與李建輝同時下樓乙節，業如前述；證人李建輝所述顯與被告警詢及告訴人、證人蘇友成證述未合，另觀諸員警於現場蒐證時，僅有查獲斷裂之木棍2截，如前所述，當日被告持以行兇之刀刃尚留在現場，而告訴人受有嚴重傷勢，蘇友成亦逃離躲避，自無可能會有他人刻意隱匿告訴人、蘇友成所攜帶之棍棒，是證人李建輝證述先下樓遭告訴人、蘇友成攜帶棍棒毆打云云，自非可採，即無從為有利被告之認定。
(四)與起訴意旨認定不一致之處至公訴意旨雖認為被告下樓時即持攻擊告訴人之水果刀，刀柄是遭被告使用後斷裂乙節，惟觀諸員警案發後隨即至現場蒐證，僅有扣案刀刃1支，並無扣得刀柄，卷內亦無其他證人於案發時目擊該刀刃本係有刀柄，而被告亦無刻意隱匿刀柄之必要，足以認定被告持以行兇所用之物應係扣案刀刃無誤。再者，參酌該凶器僅有刀刃，若被告本係從樓上帶下來欲教訓告訴人、證人蘇友成，理應攜帶便於攻擊之刀器，自不會攜帶此種不易持握之刀刃，是被告辯稱該刀刃係其從旁邊資源回收場撿拾一節，應認屬實。公訴意旨上開認定容有誤會，應予更正。
(五)綜上所述，本件事證已經明確，被告殺人未遂之犯行堪予認定。
三、論罪
(一)核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告雖已著手於殺人行為之實行，惟未生他人死亡之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
(二)自首減輕其刑之適用按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要（最高法院63年台上字第1101號判例意旨參照）。是所謂自首，僅以告知犯罪，且不逃避接受裁判，即足當之，亦非謂自首之人，到案後均不得為任何訴訟上之辯解。查證人即被告之配偶劉晴媛於原審證述：因聽到被告說趕快報警，故由其打電話至110通報有人受傷等情（見原審卷第95頁反面），復有宜蘭縣政府警察局羅東分局106年12月警羅偵字第1060032605號函所附利澤分駐（派出所）受理各類案件紀錄表在卷可稽（見原審卷第70至71頁），另證人即到場處理之員警顏德政於原審審理時證述：案發後我有到現場，是晚上，有民眾倒在地上路邊，被告在他家後門聊天，有2、3個人，我問被告什麼事情，被告指著暗暗的路邊說有人躺在那邊受傷，被告說那裡有躺著1個人，被告說他跟受傷的人及聊天那幾個人有打架，被告說被害人侵門踏戶，所以他才打對方，一開始我不知道被告與被害人的受傷有關，是被告跟我講剛剛那些話我才知道他跟被害人受傷有關係，那時被害人已經呈昏迷狀態，所以我馬上通知119，119是我通知，被害人送去醫院，我抄完被告、李建輝的年籍資料，抄完之後隨同被害人跟救護車去醫院，我通報偵查隊，被告在現場有承認跟被害人打架，當初我有看到有刀痕，我問被告有無拿刀子，被告說沒有，因為當時找不到刀子，所以我請偵查隊來鑑識現場並且找兇器等語（見原審卷第95至96頁），是被告既已委託其妻通報偵查犯罪機關，並且留在案發地點，於警方發現其犯罪前，向該管公務員申述其有與告訴人打架之犯罪事實，而不逃避接受裁判，縱使其於警詢、偵訊中否認有持刀及具有殺人之犯意，亦符合刑法第62條前段所定對於未發覺之犯罪自首而接受裁判之要件，應依該條規定減輕其刑，並遞予減輕之。
四、原判決撤銷改判之理由
(一)原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告於本院辯論終結前，已與告訴人於107年5月17日達成和解，並已給付告訴人和解款項新臺幣45萬元等情，有調解筆錄1份在卷可稽（見本院卷第92至94頁），因此量刑審酌基礎已有不同，原判決未及審酌上情，即有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞否認有殺人之故意，雖為無理由，檢察官亦執被告並未構成自首為由指摘原判決不當，亦無理由，惟原判決既有上開可議，仍屬不可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
(二)爰審酌被告係智識思慮俱屬正常，且有相當社會經驗之成年人，應知悉在現代社會中，對於任何糾紛之解決，當本諸理性、和平之手段與態度為之，詎其不思此為，竟因持刀刃攻擊告訴人之胸部，雖幸未發生死亡之結果，但被害人當時受有前揭嚴重之傷勢，若未及時就醫治療，恐危及生命，其身心所受傷害當不言可喻，亦危及社會治安，其所為自應受有相當程度之刑事非難，惟考量被告係因其繼女疑似遭人性侵且對方夥同告訴人直接上門理論，始為前開犯行，現已與告訴人達成和解，亦如前述，行為雖屬不該，其於犯後雖否認殺人犯意，但尚能坦承確有持刀刃攻擊被害人之事實，參以被告之素行（有公共危險之前科），兼衡被告犯罪之手段與情節、其智識程度（國中畢業）、家庭生活與經濟狀況（勉持）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。
(三)被告持以傷害所用之木棍2截，據員警之蒐證照片可知，業已斷裂，員警並未扣案，此有宜蘭縣政府警察局羅東分局扣押筆錄1份附卷可參（見警卷第20至22頁），參酌斷裂木棍2截並不具刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收，另扣案之刀刃1支，係被告從資源回收場所取得，卷內亦無證據證明係被告所有之物，亦不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國107年10月30日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官雷淑雯法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國107年10月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。