最高法院101年度台非字第20號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台非字第20號刑事判決

裁判日期：民國101年01月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台非字第二○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 潘嘉君 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院九十八年十月六日第一審確定判決（九十八年度訴字第四九五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度毒偵字第六００號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
潘嘉君施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案第二級毒品甲基安非他命壹小包（驗餘淨重玖伍點柒毫克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案第二級毒品甲基安非他命壹小包（驗餘淨重玖伍點柒毫克）沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢。經查：被告潘嘉君於（民國）九十四年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院（下稱台南地院）於九十六年十二月六日以九十六年度簡字第三九五九號判決判處有期徒刑三月，於九十七年一月四日確定，並於同年六月十日縮短刑期期滿（下稱前案）。然被告於前案裁判確定前，另因販賣第一級毒品及第二級毒品各一罪共二罪，經台南地院於九十八年八月三十一日以九十八年度訴緝字第二三號判決各判處有期徒刑八年及二年，應執行有期徒刑九年，於九十八年九月二十一日確定（下稱後案）。嗣因前案與後案合於定應執行刑之要件，經台南地院依檢察官之聲請，於九十八年十二月三十一日以九十八年度聲字第二三０五號裁定應執行刑為有期徒刑九年一月，於九十九年二月二十二日確定，迄未執行完畢。有相關案卷及刑事判決書、刑案資料查註表、台灣高等法院被告前案紀錄表、檢察官執行指揮書可稽。揆諸上開說明，被告所犯前案毒品罪，形式上雖已先執行完畢，然其後既與後案合併定應執行之刑，且迄未執行完畢，則被告所犯之前案毒品罪即不得謂已於九十七年六月十日執行完畢。從而被告於九十八年一月十三日一時許、同日八時許，再犯本案施用第一級毒品（海洛因）及第二級毒品（甲基安非他命）之罪時，因前案毒品罪尚未執行完畢，即不構成累犯。原判決誤依累犯論處，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行完畢後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因其後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。經查，被告潘嘉君有上揭非常上訴理由所述前案、後案之違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判處罪刑確定，並經裁定應執行刑為有期徒刑九年一月確定，迄今尚未執行完畢，有各該相關案卷及刑事判決書、刑案資料查註表、台灣高等法院被告前案紀錄表、檢察官執行指揮書等在卷可稽，揆諸上開說明，被告所犯前案，形式上雖已執行完畢，然其後既與後案合併定應執行之刑，且迄未執行完畢，則被告所犯之前案，即不得謂已於九十七年六月十日執行完畢。從而，被告復分別於九十八年一月十三日一時許、同日八時許，各在高雄縣茄萣鄉（現制高雄市○○區○○○路○段○○○巷內、台南市○○路某處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次，嗣為警查獲，扣押其所丟棄之甲基安非他命一小包（驗餘淨重九五．七毫克），其為上開犯行時，因前案尚未執行完畢，所犯二罪即均不構成累犯。原確定判決誤論以累犯，並各加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，及定其應執行之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項、第八項、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○一年一月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月三十日
Q附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。