臺灣高等法院109年度上訴字第2522號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2522號刑事判決

裁判日期：民國109年09月10日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2522號上訴人即被告 楊劉輇 選任辯護人 徐紹維 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第463號，中華民國109年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第2362號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊劉輇犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一所示之物沒收。
事實
一、楊劉輇明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國107年年初某日，在桃園市○○區○道0號之中壢服務區某處，向真實姓名年籍均不詳，綽號「 小高 」之成年人取得附表一所示具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣3個）而無故持有。後於108年1月1日，楊劉輇因故將上開槍枝交與 徐瑋隆 ，並由徐瑋隆攜至址設桃園市○○區○○路0段000巷00號之G66汽車旅館306號房內，用以妨害 林致愷 之人身自由（其等所涉妨害自由等案件，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官提起公訴），事後並囑徐瑋隆將槍枝拿去藏放。嗣員警因獲報該房內有糾紛案件遂到場處理，並於上開房間內扣得不具殺傷力之非制式子彈
1顆及如附表二所示已擊發之子彈3顆（詳不另為無罪諭知部分），再循線至前開汽車旅館之305號房內尋獲楊劉輇。
楊劉輇於員警未發覺其持有上開槍枝前自首其持有上開槍枝，並於同日17時許，偕同員警至桃園市新屋區梅獅路2段23
2巷某不詳菜園內起獲如附表一所示具殺傷力之改造手槍1枝，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按不符第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告楊劉輇及辯護人對於本判決所引用之審判外言詞或書面陳述，於原審均明示同意有證據能力（參原審訴字卷第47頁），上訴後，檢察官仍明示同意作為證據，辯護人則表示「無意見」（本院卷第93頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認得為證據。
二、上開事實，已據被告於警詢、偵查中與原審準備程序及審理時、本院審理時均坦承不諱（見偵卷第9至12頁、第46頁，原審卷第46至49頁、第375至378頁、本院卷第96頁），核與證人 吳瑜潔 、徐瑋隆分別於警詢時之證述內容（見偵卷第19至20頁，原審卷第115至120頁）大致相符，復有桃園市政府警察局楊梅分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局108年1月18日刑鑑字第1080004631號鑑定書、桃園市政府警察局楊梅分局108年7月
5日楊警分刑字第1080018564號函暨刑事案件移送書、108年8月28日楊警分刑字第1080024936號函、108年9月5日楊警分刑字第1080026771號函暨職務報告、桃園市政府警察局桃園分局108年7月31日桃警分刑字第1080036508號函暨刑事案件移送書各1份與監視錄影畫面翻拍照片、現場及槍枝照片等（見偵卷第21至26頁、第29至30頁、第32至37頁、第50至51頁、第53至54頁，原審卷第61至84頁、第97至120頁、第159頁、第163至165頁）在卷可稽，並有扣案如附表一、二所示之物可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非
法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。又被告未經許可，無故持有改造手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有改造手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有改造手槍之行為，應僅論以實質上一罪。至被告於持有約一年後，涉犯本案，顯係另行起意，自非另案起訴效力所及，並此敘明。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定：犯本條例之罪自
首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法，是該條例第18條第1項前段之規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。查被告於為警在上開305號房查獲時，主動坦承持有如附表一所示之槍枝，並向員警告知槍枝藏放在桃園市楊梅區梅獅路二段232巷菜園內，而帶同警方前往上開地點起獲，業據被告於警詢供述甚詳。嗣原審函請查明本案查獲被告持有槍彈之經過，桃園市政府警察局楊梅分局函復稱：本案係被告主動並帶同警方取獲涉案檢枝，屬自首之情事（參原審卷第159頁）。原審再函請出具員警職務報告，楊梅分局檢附之員警職務報告略以：本隊接獲派案稱桃園市新G66汽車旅館306號房內有糾紛案件，隨即到場處理，該房內現場凌亂不堪，且空無一人，房內有4枚子彈彈頭，另循線至305號房內臨檢，房內有嫌犯楊劉輇及證人吳瑜潔2人， 楊嫌 向警方坦承其因認林致愷涉嫌性侵吳瑜潔，便將被害人林致愷騙至306號房內談判，並將扣案槍枝交給徐瑋隆出面處理，嗣因雙方談不攏後，楊嫌與共犯徐瑋隆共同對林致愷施暴，經警方到場見306號房內有彈孔及彈頭，惟不見犯嫌及犯案槍枝，----經警方曉以大義後，楊嫌帶同警方至桃園市楊梅區梅獅路二段232巷菜園內取獲犯案槍支等語。又職務報告所稱「循線至305號房」，是指當時我們去306號房時，查看房內沒有人，所以我們去問櫃台，櫃台跟我們說他們開了两間房間，另一間就是305號房，所以我們才去查看305號房等語（參原審卷第166頁、167頁）。可知，警方據報到G66汽車旅館306號房時，房內空無一人，僅發現房內有彈孔及彈頭，向櫃台查問之後，才知305號房與306號房係互相認識的人所訂，而至305號房查問被告。而依常情，不同之人分別訂二個房間，應係供給不同之人使用，被告於本院亦供稱：305號是我開的，他（指徐瑋隆）說他在306，我才跟櫃台說我要開305，徐瑋隆跟被害人先在那邊的等語（本院卷第97頁）。則警方依306房現場狀況，固可認定有人在該房內使用槍彈，但無從確認305號房內查獲之被告，即是在306號房內使用或提供槍彈之人，頂多可認定305號房內之被告可能認識306房內使用槍彈之人而已。而依警詢筆錄記載，警方係於108年1月1日查獲被告後，被告即坦承持有上開槍彈，並帶警方前往藏放槍枝地點起獲槍枝。嗣被害人林致愷係於108年1月7日向警方報案製作筆錄，警方再於同年1月25日約談徐瑋隆到案製作筆錄（原審卷第103頁至120頁）。從而，警方在查獲被告之前，並無掌握被告持有附表一所示槍枝之確切事證，被告確有於警方發覺本案槍枝持有人之前，即向警方自首，並報繳其持有之全部槍枝之情形甚明，自應依上開規定減免其刑。考量被告係持扣案槍枝另犯妨害自由案件，於警方據報到達汽車旅館後，循線追查至其所訂305號房，始自首持有本案槍枝，認減輕其刑責已足，尚無免除其刑之必要。
四、撤銷改判之理由：原審詳查後，據以論罪科刑，固非無見，惟原審已調查被告是否符合自首之相關資料，卻未據以審酌被告是否符合自首之情事，而未依自首規定減輕被告刑責，顯有未洽。被告上訴，主張其有自首情事，請求減輕其刑，核有理由，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告明知具殺傷力之改造手槍，係法令列管之違禁物，依法不得持有，竟漠視法令而持有之，對社會秩序、治安及他人生命、身體等安全均潛藏高度危害，所為實屬不該，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，復考量被告於警詢時自陳為高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見原審卷第305頁），兼衡被告持有改造手槍之期間約一年、數量僅一枝及有持之犯案等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。
五、扣案如附表一所示之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣3個），經鑑定後認具殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局108年1月18日刑鑑字第1080004631號鑑定書存卷可佐，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告基於持有改造子彈之犯意，於上開時地取得改造子彈3顆而持有之，另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌云云。惟查，前開汽車旅館之306號房內之浴室玻璃於108年1月1日有遭擊破乙情，固有現場照片（見偵卷第34頁背面至第36頁）在卷可佐。被告於偵訊時亦供述其有於該房內開槍，有二發子彈打到玻璃等語（見偵卷第46頁背面），證人徐瑋隆於警詢時則證述係其開槍，但被告未開槍等語（見原審卷第82至84頁）。而員警有在上開汽車旅館扣得遭擊發之彈頭3顆，牆面則未見彈孔，足認被告或徐瑋隆或二人確有在該房內開槍，且射向玻璃之情形。然員警將當日現場所扣得另1枚完整之非制式子彈送鑑定後，因該子彈無法擊發而認不具殺傷力乙情，有內政部警政署刑事警察局108年3月11日刑鑑字第1080020624號鑑定書1份（見偵卷第55至56頁）在卷可參，是該
3顆彈頭原屬之子彈是否具有殺傷力，已有疑義；而玻璃係屬易碎物品，是否碎裂涉及撞及之角度、位置及力度等因素，縱不具殺傷力之子彈，持槍射擊玻璃，亦可能造成碎裂之結果。是本院自難僅以上開情節，遽認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，然公訴人認此部分若成立犯罪，與前開認定之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪間有想像競合之裁判上一罪關係，故本院不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
中華民國109年9月10日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國109年9月10日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表一：
編號扣案物品及數量鑑定方法鑑定結果鑑定書1改造手槍1枝（含彈匣3個，槍枝管制編號0000000000號）檢視法性能檢驗法由土耳其CARRERA廠RS30型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，雖欠缺復進簧、復進簧桿，惟認仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。內政部警政署刑事警察局108年1月18日刑鑑字第1080004631號鑑定書（見偵卷第53頁）附表二：
編號槍彈種類數量證據出處1改造子彈3顆現場照片（見偵卷第34頁背面至第36頁）