裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1538號刑事判決
裁判日期：民國109年09月10日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1538號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告徐敏雄選任辯護人蕭予馨律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院108年度簡上字第612號，中華民國109年2月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第149號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、經本院審理結果，認第一審判決已說明被告於原審上訴中翻異先前之自白，且合理解釋為何自白不實，而依證人 陳緒婕 審判外之證述，又與公訴意旨所指被告涉犯轉讓禁藥之罪嫌不同，復無其他積極事證可為佐證，因而撤銷簡易處刑判決，自為第一審之被告無罪判決。本院經核並無違誤，應予維持，並引用第一審判決書之記載（如附件）。
二、檢察官上訴意旨（略以）：本案被告於偵查中明確供陳（略以）：「我才從夾鏈袋內倒了一些愷他命到菸裡給他（指證人陳緒婕）抽」，經檢察官追問後，再次供稱「我承認我有倒一支菸的愷他命給他」，嗣更於當庭和辯護人討論後，向檢察官供稱「我承認轉讓第三級毒品」，而本案除被告上述自白外，更有卷附陳緒婕於警詢時之供述及其尿液檢驗報告可資補強被告自白確屬真實性，並已無其他合理之懷疑可言。是原審就本案判決，既未能就全案事證整體加以觀察、判斷，其認事用法顯有違經驗法則等語。
三、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判決意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於民國92年9月1日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128號判決意旨參見）。98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第二條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
四、檢察官上訴意旨雖以被告於偵查中自白有倒一支菸份量的愷他命給證人陳緒婕施用，其並當庭與辯護人討論後，向檢察官坦承有轉讓第三級毒品予證人陳緒婕等情，並有卷附證人陳緒婕於警詢中之指述，及其尿液檢驗報告結果可資補強被告自白，因而指摘原審有認事用法上之違誤。惟查公訴檢察官所舉證人陳緒婕之台灣檢驗科技股份有限公司107年9月19日濫用藥物檢驗報告，僅能證明證人陳緒婕於採尿前有施用愷他命等毒品之紀錄；臺北榮民總醫院107年10月15日毒品成分鑑定書則無記載檢出愷他命成分。而被告前於警詢中經警提示卷附被告與證人陳緒婕間以通訊軟體「WeChat」內容後，辯稱（略以）：當天我去的時候我跟他們說愷他命重量有2公克，但是在現場量的時候不足2公克，所以我們有發生一些糾紛，後來我離開時我把我帶過去的愷他命都帶走了，所以才會產生這些對話」等語（參見偵查卷第4頁反面），經核與證人陳緒婕於警詢中指稱被告於民國107年8月22日下午11時許係攜帶愷他命至證人住處進行毒品交易，交易完成後被告因故與其男友發生口角糾紛後離去等語（參見上同偵查卷第10頁），固有出入。惟查殊不論檢察官僅能提出證人陳緒婕原則上並無證據能力的警詢筆錄，且證人陳緒婕經原審及本院均傳喚不到、拘提無著，即令有所在不明之事由，亦須所述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在之必要，始能例外取得證據能力（參見刑事訴訟法第159條之3第3款）。本件就算符合被告客觀上無從詰問之情，而使警詢筆錄例外賦有證據能力。以該證人陳緒婕警詢中所證述被告之犯行，亦係指證被告「販賣」而非「轉讓」愷他命（參見上同偵查卷第8頁、第9頁反面、第10頁），此與公訴意旨認為被告所犯為轉讓禁藥（與第三級毒品）罪嫌，亦難合致。總之，檢察官所提出的證據僅有單一證人陳緒婕的警詢筆錄，卻又難認與被告曾自白的轉讓犯罪事實一致，實難僅憑證人陳緒婕之證言，認定被告犯罪。
五、又查證人陳緒婕因為警方告知其會被檢舉住處藏有毒品之事實，係被告所為，兩人因而在通訊軟體「WeChat」中發生爭執，被告不止一次地連名帶姓直呼證人全名，並爭執近期所受刑事訟累，皆因證人誣指所致，證人之對話語氣也從強硬反辯，轉為道歉等情，此有被告胞姐 徐嘉琦 於109年1月17日刑事陳報所附被告與證人陳緒婕自108年2月15日至同年8月7日止之通訊軟體「WeChat」對話紀錄翻拍照片，及108年8月7日被告與證人間臉書私訊對話紀錄內容可證（參見原審簡上卷第145至217頁）。足認證人陳緒婕所以於警詢筆錄指證被告販賣第三級毒品之犯嫌，不無可能是懷疑被告檢舉陳緒婕於住處施用毒品，因而對被告心生怨懟，轉而向警方誣指被告有販賣第三級毒品罪嫌，屬合理可信之懷疑。就此，被告對於原審簡易處刑判決不服提起上訴時，於其刑事上訴書狀、原審簡易案件上訴之準備程序與審理期日中推翻先前自白，辯稱本案含有愷他命成分之香菸係為供自己施用，不料被證人陳緒婕拿走等語，並於原審上訴程序中解釋先前所以會自白轉讓愷他命予證人陳緒婕，係因「警員跟我說，對方（即證人陳緒婕）點我販賣，說要告訴我怎麼做才不會這麼嚴重」（參見原審簡上字卷第13、59、60、121頁）等語，亦合理可信。至檢察官於上訴理由指稱被告於偵查中仍明確供承轉讓愷他命毒品給陳緒婕，且與辯護人於偵查庭討論後仍坦承轉讓犯嫌，足認被告自白屬實等語。惟細觀偵訊筆錄過程，顯然是在面對檢察官提示陳緒婕指證被告有販賣犯嫌，經與辯護人討論結果，在自認無從舉證推翻陳緒婕警詢筆錄證言下，自忖難以「全身而退」，而不得不選擇「退而求其次」，以承認轉讓「換取」檢察官不會起訴販賣的訴訟對策，實不無可能。就此而言，被告於警詢、偵訊之自白有如上不實動機，又無其他補強證據足認與事實相符，尚難以被告曾經自白而認定有轉讓愷他命犯行，始符自白法則及罪疑唯輕、有利被告推定之原則。
六、綜上所述，上述事實調查及證據合理推論，均經原判決就卷內證據調查之結果，詳細論證，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形。檢察官上訴既未提出新證據，仍執前詞指摘原判決不當，請求本院撤銷改判，本院已指駁如前，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官曾開源聲請簡易處刑，檢察官黃正綱提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國109年9月10日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官郭豫珍法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官許俊鴻中華民國109年9月10日【附件】臺灣新北地方法院刑事判決
108年度簡上字第612號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告徐敏雄上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108年4月22日108年度簡字第1883號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度偵字第149號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文原判決撤銷。
徐敏雄無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨（下稱公訴意旨）略以：被告徐敏雄明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告列為第三級管制藥品，目前除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國107年8月22日下午11時許，在陳緒婕位於新北市○○區○○路0段00巷0號0樓之住處內，無償提供摻有重量不詳之愷他命捲入香菸供陳緒婕施用。因認被告涉犯藥事法第83條第1項明知為禁藥、偽藥而轉讓罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按，刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。
三、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，先予敘明。
四、公訴意旨認被告涉有藥事法第83條第1項明知為禁藥、偽藥而轉讓罪嫌，無非以被告於警詢、偵訊中之供述、證人陳緒婕於警詢中之證述、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年9月19日濫用藥物檢驗報告、臺北榮民總醫院107年10月15日毒品成分鑑定書、證人陳緒婕與被告間通訊軟體WeChat（下稱WeChat）訊息照片為其主要論據。
五、訊據被告 固坦承 攜帶約2公克之愷他命於上述時、地與證人陳緒婕見面，其當場拿出重量不詳之愷他命捲入香菸之事實（見108年度偵字第149號卷【下稱偵字卷】第4頁反面、第27頁，108年度簡上字第612號【下稱簡上字卷】第13、
60、121頁），惟堅詞否認有何轉讓愷他命之犯行，辯稱：其於上述時、地將重量不詳之愷他命捲入香菸係為供自己施用，詎被證人陳緒婕拿走，其旋奪回，嗣即離開證人陳緒婕上址住所；證人陳緒婕誤以為其帶警察搜索渠上址住所，遂於警詢中稱其係於上述時、地販賣愷他命予渠等語。經查：
（一）先確認之事實及待審究之事項：被告攜帶約2公克之愷他命於上述時、地與證人陳緒婕見面，其當場拿出重量不詳之愷他命捲入香菸之事實，為被告所不爭執，且經證人陳緒婕於警詢中證述在卷（見偵字卷第9頁反面、第10頁），並有上揭WeChat訊息照片在卷可佐（見偵字卷第13、14頁），固堪信為真實，惟被告究有無於上述時、地將上開摻有愷他命之香菸（下稱本案K菸）轉讓予證人陳緒婕，仍有待審究。
（二）被告業於上訴中翻異先前自白且合理解釋先前自白為何不實：被告固曾於警詢、偵訊中自白：「…有在當天請他抽一支愷他命香菸」、「因為陳緒婕男友打電話叫人來，所以我就把原本裝在夾鏈袋的愷他命收走了，因為陳緒婕男友離開了，陳緒婕又說想抽煙，所以我才從夾鏈袋內倒了一些愷他命到菸裡面給他抽，但我沒有收錢。我承認我有轉讓愷他命給陳緒婕」等語（見偵字卷第4頁反面、第27頁反面），惟其提起本案上訴，於其刑事上訴書狀、本院準備、審理程序中翻異上開自白而辯稱本案K菸係為供自己施用，詎被證人陳緒婕拿走，其旋奪回等語，並稱先前之所以自白轉讓愷他命予證人陳緒婕，係因「警員跟我說，對方（按：即證人陳緒婕）點我販賣，說要告訴我怎麼做才不會這麼嚴重」（見簡上字卷第13、59、60、121頁）。依被告所述，被告係基於「兩害相權取其輕」之考量而於警詢、偵訊中自白轉讓愷他命，而被告既業於上訴中翻異其先前自白，並合理解釋先前自白為何不實，其先前自白已非可採為認定其有轉讓愷他命犯行之證據。
（三）公訴意旨所舉非供述證據皆與所指被告犯行無關：公訴意旨雖舉若干非供述證據以證明所指被告犯行，惟其中新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年9月19日濫用藥物檢驗報告，僅能證明證人陳緒婕於採尿前有施用愷他命等毒品；臺北榮民總醫院107年10月15日毒品成分鑑定書則無記載檢出愷他命成分；上揭WeChat訊息照片雖顯示證人陳緒婕對被告表示：「我可以幫你拿菸你動作快點就好我室友要的」、「可是是你賣我k」、被告對證人陳緒婕表示：「對阿不足阿然後呢？我跟妳們說我感帶蹦阿（按：即磅秤）我就不怕被妳們抓包」等語，惟無一語指涉被告有轉讓愷他命予證人陳緒婕，況被告於警詢中辯稱：「當天我去的時候我跟他們說愷他命重量有2公克，但是在現場量的時候不足2公克，所以我們有發生一些糾紛，後來我離開時我把我帶過去的愷他命都帶走了，所以才會產生這些對話」等語（見偵字卷第4頁反面），可知上揭WeChat訊息照片實與公訴意旨所指被告犯行無關。綜上，公訴意旨所舉非供述證據皆與所指被告犯行無關。
（四）證人陳緒婕所證述之犯行與公訴意旨所指罪名不同，且無其他事證可佐：證人陳緒婕前揭於警詢中所證述之被告犯行，始終係「販賣」而非「轉讓」愷他命（見偵字卷第8頁、第9頁反面、第10頁），與公訴意旨已有出入，況陳緒婕關於被告交付愷他命予渠之證述，業經被告否認，復未獲公訴意旨所舉各非供述證據之佐證，已如上訴。從而，單憑證人陳緒婕所證述，未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信公訴意旨所指犯行為真實之程度。
（五）綜上所述，被告業於上訴中翻異先前自白且合理解釋先前自白為何不實，公訴意旨所舉非供述證據復皆與所指被告犯行無關，證人陳緒婕所證述之犯行又與公訴意旨所指罪名不同。此外，復無其他積極證據證明被告確有公訴意旨所指之犯行。從而，公訴意旨所舉之證據，均無從憑以認定被告確有被訴之犯行。本案既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決，以昭審慎。
六、原審未及詳查，遽認被告轉讓愷他命事證明確，依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪名予以論科，自有未洽，被告執此提起上訴求為無罪判決，為有理由；檢察官上訴主張公訴意旨所指被告轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之明知為禁藥、偽藥而轉讓罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一適用藥事法第83條第1項等語，固無理由，惟原審判決既有上開違誤之處，自應由本院撤銷原判決，改諭知被告無罪之判決，以臻適法。
七、原審未及查明被告應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第
3項、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾開源聲請簡易判決處刑，由檢察官余怡寬、黃正綱到庭執行職務。
中華民國109年2月20日
刑事第十三庭審判長法官劉景宜
法官陳柏榮
法官吳欣哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林翠茹中華民國109年2月24日