裁判字號： 臺灣 嘉義地方法院105年易緝字第21號刑事判決
裁判日期：民國106年02月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決105年度訴緝字第45號
105年度易緝字第20號105年度易緝字第21號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告白梅花指定辯護人吳秋永律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第1189號、104年度毒偵字第1196號、104年度偵字第5609號、104年度偵字第5986號、104年度毒偵字第1325號、104年度撤緩毒偵字第57號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一、二所示之各罪，各處如附表一、二「罪名及宣告刑欄」所示之刑及「沒收欄」所示之沒收。附表二有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表一、二所示之沒收併執行之。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於幫助 李天澪 販賣第二級毒品之犯意，於附表一所示之時間，以附表一所示之方式，幫助李天澪實行販賣甲基安非他命予 唐國涼 （該次販賣毒品之時間、使用之行動電話、交易過程、購毒者、交易毒品種類、數量、所得均詳如附表一所示）。
二、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，仍分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方式，分別施用第二級毒品甲基安非他命（共3次）。
三、案經臺灣嘉義地方法院檢察署觀護人室簽分、嘉義縣警察局民雄分局、雲林縣警察局斗南分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中，就以下本判決引用之證據均同意有證據能力，本院審酌卷附言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第159條之5規定，因而均具證據能力。
二、另其餘本判決所採之非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
三、按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院(地方法院少年法庭)認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照）。查本案被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第739號為緩起訴處分，緩起訴期間自民國104年8月10日起至106年8月9日止，被告於緩起訴期間故意再犯有期徒刑以上之罪，而經檢察官撤銷原緩起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，揆諸前揭說明，本案被告已無再施以觀察、勒戒之必要，檢察官予以訴追，即無不合。
貳、實體事項
一、得心證之理由：㈠犯罪事實一即附表一部分：
⒈業據被告（嘉民警偵字第1040022819號卷第40頁；104年度
偵字第5609號卷第262頁；本院105年度訴緝字第45號卷第60頁、第92頁）坦承不諱，並經證人唐國涼（104年度偵字第5609號卷第233至238頁、第247至248頁反面）、同案被告李天澪（嘉民警偵字第1040022819號卷第3至20頁；104年度偵字第5609號卷第251至255頁）證述在卷，復有唐國涼之指認犯罪嫌疑人紀錄表（嘉民警偵字第1040022819號卷第82至83頁）、通訊監察譯文（嘉民警偵字第1040022819號卷第240頁）、本院104年度聲搜字第542號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（嘉民警偵字第1040022819號卷第266至271頁、第278至284頁）、本院核發之通訊監察書暨附表、記帳筆記影本3張、扣押物品照片11張（嘉民警偵字第000000000號卷第293至315頁、第323至329頁）附卷可稽。
⒉按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構
成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例參照）。準此，刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。查本案被告僅係在證人唐國涼（購毒者）欲向同案被告李天澪購買毒品時，以行動電話與同案被告李天澪聯繫後，由同案被告李天澪親自將價值新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命1包交給證人唐國涼，證人唐國涼則當場交付現金1,000元給同案被告李天澪，完成毒品交易，被告既未參與買賣毒品價格、標的之聯繫、洽談之過程，亦未交付毒品予證人唐國涼，且未自證人唐國涼處收受毒品價金等情，業據被告供陳明確，並與證人唐國涼前揭證述互核相符，足見被告所參與者係屬販賣第二級毒品罪構成要件以外之行為，應非以自己販賣之意思參與犯罪，而應論以幫助犯。
⒊是就被告幫助同案被告李天澪販賣第二級毒品甲基安非他命予唐國涼乙情堪以認定。
㈡犯罪事實二即附表二部分：
業據被告坦承不諱（本院105年度訴緝字第45號卷第60頁、第92頁），並有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室104年2月6日濫用藥物檢驗報告、雲林縣斗南分局查獲煙毒、麻管嫌犯尿液送檢真實姓名對照表、尿液採驗作業管制紀錄（編號1部分，雲警南刑字第1041000498號卷第11至13頁）；臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室104年9月1日濫用藥物檢驗報告、臺灣嘉義地方法院檢察署鑑定許可書、勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表（編號2部分，嘉民警偵字第1040024482號卷第12至15頁）；臺灣嘉義地方法院檢察署觀護人室採尿交辦單、受保護管束人採尿情形報告書、採尿具結書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室104年10月8日濫用藥物檢驗報告、受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（編號3部分，104年度毒偵字第1325號卷第3至8頁）附卷可稽，是被告上揭任意性自白核均與事實相符，堪可採信。
㈢本案被告1次幫助販賣第二級毒品甲基安非他命、3次施用第
二級毒品甲基安非他命之事證明確，其各該次犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實一即附表一所為，係犯刑法第30條第1項
前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二即附表二所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其各次因施用甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告上開各次幫助販賣第二級毒品、施用第二級毒品犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告就犯罪事實一即附表一犯行，既係基於幫助販賣第二級
毒品之犯意，而為販賣第二級毒品犯罪構成要件以外之行為，所犯情節較正犯輕微，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
㈣被告於警詢、偵查中向員警、檢察官坦承犯罪事實一即附表
一之犯行，嗣於本院審理時坦認上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並依法遞減輕其刑。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，是否猶嫌過重等因素，以為判斷(最高法院38年臺上字第16號及51年臺上字第899號判例意旨參照)。又按販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文。
然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告係因當時與同案被告李天澪往來密切，始於購毒者唐國涼欲向同案被告李天澪購買毒品時，代唐國涼向同案被告李天澪聯繫，再由同案被告李天澪販賣毒品予唐國涼，被告所為幫助販賣第二級毒品之次數僅1次，而其所扮演之角色僅係為同案被告李天澪及購毒者唐國涼間居間聯繫之角色，亦無事證可認其有因此獲得利益，足認被告之犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同併論，惡性顯較一般販賣毒品之毒梟犯為輕，復審酌被告犯後承認犯行，並當庭表示悔過之意，是本院認如量處法定最低刑度，仍嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定就被告所為幫助販賣第二級毒品犯行，減輕其刑。並依法再遞減其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌：被告無視於國家杜絕毒品
危害之禁令，為上揭幫助販賣第二級毒品犯行，足以使他人形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，均對社會治安產生危害；被告所參與幫助販賣毒品之情節；被告施用毒品係屬自戕行為，尚屬和平之犯罪手段；於本院審理時坦承犯行之犯後態度；其自述國中肄業之教育程度，離婚、2名未成年子女由前夫照顧、經濟狀況尚可（本院105年度訴緝字第45號卷第107頁）等一切情狀，分別量處如附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就附表二所示之刑定如
主文所示之應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、關於沒收：㈠本案被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30
日修正公布，105年7月1日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，上開新修正施行之刑法第2條第2項定有明文，故本案之沒收即應逕行適用裁判時法律，而無比較新舊法之情形。又刑法施行法第10條之3第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律（即非刑法）關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是以，就沒收適用之法律競合，如其他法律於105年7月1日後未有新修正特別規定，則依「後法優於前法」之原則，優先適用上開新修正刑法；至於105年7月1日刑法沒收章施行之日起，其他法律另有特別規定者，仍依「特別法優於普通法」原則，優先適用各該其他法律特別規定。又毒品危害防制條例第18條、第19條係有關毒品及犯罪所用之物沒收之規定，業於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，揆諸上開說明，該條文在刑法沒收章施行時，已另行修正並生效施行，自無失其效力情形，而屬刑法第11條但書所定應優先適用之「其他法律特別規定」，是本案有關毒品及犯罪所用之物沒收之適用，即應以裁判時之新修正毒品危害防制條例第18條、第19條規定為斷；至於其餘沒收事項，仍回歸適用刑法沒收之規定，合先敘明。
㈡扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係
供被告為附表一所示犯行，與購毒者唐國涼聯繫毒品交易之用，業經被告供陳在卷（本院105年度訴緝字第45號卷第98頁），並有通訊監察譯文在卷足憑，足認該行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告為附表一犯行所用之物，應依（修正後）毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯附表一所示之犯罪宣告沒收。扣案之帳冊1本，僅係被告為同案被告李天澪記載日常花費及販賣毒品之對象及金額之用，非供作被告幫助同案被告李天澪販毒之用，爰不予宣告沒收。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知。而本案被告係幫助同案被告李天澪販賣第二級毒品，自毋庸就正犯李天澪達販賣第二級毒品之相關所用物品（詳見李天澪之本院104年度訴字第579、684號刑事判決）併為沒收之宣告，附此敘明。又被告未就其幫助販賣第二級毒品從中獲有利益，無犯罪所得，亦併予敘明。
㈢扣案之吸食器2支、小夾鍊袋2包、斜削吸管1支，為被告就
附表二編號2之施用第二級毒品犯行所用之物，亦據被告供述在卷，爰均依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。
㈣末者，依刑法第40條之2第1項規定，宣告多數沒收者，併執行之，爰於本判決主文欄中為此諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳慧玲到庭執行職務中華民國106年2月8日
刑事第六庭審判長法官王慧娟
法官李依達法官葉南君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年2月8日
書記官朱鴻明附表一：
┌─┬────┬────────┬───────┬─────────────┬──────────────┐│編│聯繫、交│聯繫、交易過程│交易毒品之種類│罪名及宣告刑│沒收││號│易時間││、數量與金額│││├─┼────┼────────┼───────┼─────────────┼──────────────┤│1│104年8月│唐國涼先以通訊軟│1,000元第二級│甲○○幫助販賣第二級毒品，│扣案之行動電話壹支（含０九一│││2日上午7│體LINE與被告白梅│毒品甲基安非他│處有期徒刑壹年貳月。│0000000號SIM卡壹張）│││時許│花聯繫後，再由被│命1包。││沒收。││││告甲○○以091681│││││││6839號行動電話與│││││││同案被告李天澪之│││││││0000000000號動電│││││││話聯繫轉達唐國涼│││││││欲購買毒品一事，│││││││同案被告李天澪前│││││││往嘉義縣民雄鄉協│││││││志工商靠近臺一線│││││││公路路旁將第二級│││││││毒品甲基安非他命│││││││交予唐國涼。││││└─┴────┴────────┴───────┴─────────────┴──────────────┘附表二：
┌─┬────┬────────┬───────┬─────────────┬──────────────┐│編│施用時間│施用方式│施用毒品之種類│罪名及宣告刑│沒收││號│、地點│││││├─┼────┼────────┼───────┼─────────────┼──────────────┤│1│於104年1│以玻璃球燒烤吸食│第二級毒品甲基│甲○○施用第二級毒品，處有│（無）│││月13日上│煙霧之方式│安非他命│期徒刑貳月，如易科罰金，以││││午4時許│││新臺幣壹仟元折算壹日。││││，在嘉義│││││││縣民雄鄉│││││││豐收村19│││││││6至5號51│││││││6室租屋│││││││處│││││├─┼────┼────────┼───────┼─────────────┼──────────────┤│2│104年8月│以玻璃球燒烤吸食│第二級毒品甲基│甲○○施用第二級毒品，處有│扣案之吸食器貳支、小夾鍊袋貳│││17日下午│煙霧之方式│安非他命│期徒刑貳月，如易科罰金，以│包、斜削吸管壹支，均沒收。│││6時許，│││新臺幣壹仟元折算壹日。││││在嘉義縣│││││││民雄鄉雙│││││││福82之18│││││││9號租屋│││││││處│││││├─┼────┼────────┼───────┼─────────────┼──────────────┤│3│104年9月│以玻璃球燒烤吸食│第二級毒品甲基│甲○○施用第二級毒品，處有│（無）│││24日下午│煙霧之方式│安非他命│期徒刑貳月，如易科罰金，以││││5時15分│││新臺幣壹仟元折算壹日。││││許，在臺│││││││灣嘉義地│││││││方法院檢│││││││察署觀護│││││││人室採尿│││││││回溯96小│││││││時內之某│││││││時，在不│││││││詳處所│││││└─┴────┴────────┴───────┴─────────────┴──────────────┘附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。