裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年訴字第609號刑事判決
裁判日期：民國106年02月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決104年度訴字第609號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告林琮祐選任辯護人蕭敦仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5679號），本院判決如下：
主文林琮祐犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑玖年陸月。
犯罪事實
一、林琮祐明知 愷他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定所管制之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之各別犯意，分別為下列犯行：
（一）於民國104年1月間某日，於其位在嘉義市○區○○里○○街○○○巷○○號住處，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣愷他命1包予 王穎賢 。
（二）於104年1月間某日，在上開住處，以500元之價格，販賣愷他命1包予王穎賢。
（三）於104年2月1日至同年月5日某日，在上開住處，以500元之價格，販賣愷他命1包予王穎賢。
（四）於104年2月10日至同年2月28日某日，在上開住處，以1,000元之價格，販賣愷他命1包予王穎賢。
（五）於104年3月25日15時30分許，在上開住處，以500元之價格，販賣愷他命1包予王穎賢。
二、嗣於104年4月2日17時30分許，在 黃斌晏 位於嘉義縣○○鄉○○村○○○0○0號住處，王穎賢因施用、持有愷他命1包為員警查獲，並循線查悉上情。
三、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本件證人王穎賢於警詢時所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告林琮祐及其辯護人爭執其證據能力；復證人王穎賢於偵查中業已具結陳述，且其於本院審理時亦到庭具結證述，故尚難認其警詢之陳述，就證明犯罪事實之存否有其不可或缺之必要性，應認無證據能力，但仍得作為彈劾證據，用以爭執或減損被告、證人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第67、483號判決意旨參照）。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人王穎賢於檢察官依法訊問之證詞，本院審酌其於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其此部分之證述，有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項分別定有明文。查檢察官、被告及其辯護人對上開一、二以外之本件認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，均同意有證據能力，本院審酌其等證據作成時之情況，均核無違法取證或其他瑕疵，認為以其等作為證據為適當，俱應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於犯罪事實一（三）、（四），各販賣愷他命予證人王穎賢，然矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：①就犯罪事實一（一）、（二）、（五）部分，我並未因王穎賢欲施用而販賣，我只於104年2月間販賣愷他命2次給王穎賢，未於104年1月間販賣毒品，我販賣的金額都是1,000元，並未販賣500元的毒品；因當時我的愷他命毒品來源 曾緯弘 ，業經被警方查獲，而已無毒品，故並未於104年3月25日販賣毒品給王穎賢；②就犯罪事實一（三）、（四）部分，我販賣的金額都是1,000元，並未販賣500元的毒品，且販賣愷他命給王穎賢後，王穎賢與黃斌晏復共同於104年2月3日、同年月19日販賣愷他命予 陳俊 良，此部份已經另案判決 云云 。惟查：
（一）上開犯罪事實，業經被告於警詢時就犯罪事實一（四）至
（五）部分、於偵查時就犯罪事實一（三）至（四）部分、於本院審理時就犯罪事實一（三）、（四）部分，均坦承不諱（見警卷第1至3頁、偵卷第14至15頁、本院訴字卷二第369至370頁），核與證人王穎賢於偵查及本院審理時之證述（見警卷第4至9、11至13頁，偵卷第43至44頁，本院訴字卷二第318至326、358至361頁）、證人黃斌晏於警詢、本院審理時之證述（見本院訴字卷一第380至395頁，本院訴字卷二第305至318頁）相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、嘉義地檢署104年度偵字第2856、3029號、104年度少連偵字第19號起訴書、104年度偵緝字第285號不起訴處分書（曾緯弘）、嘉義市政府警察局104年6月30日嘉市警刑大偵二字第1040006831號函、104年10月28日嘉市警刑大偵二字第1040012417號函、本院104年度訴字第372號、105年度少訴字第4號、臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）105年度上訴字第394、1007號判決各1份、證人王穎賢持有 之愷 他命照片1張存卷可查（見警卷第10頁，偵卷第16至36頁反面，本院訴字卷一第21、105、141至145頁，本院訴字卷二第165至171、225至249、298、342至349頁）。且證人王穎賢於104年3月25日15時30分許，向被告購買疑似愷他命毒品之白色結晶粉末，經送高雄市凱旋醫院檢驗結果，確含愷他命成分，驗餘淨重0.256公克等情，亦有該院104年5月13日高市凱醫驗字第33565號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參（見本院訴字卷二第296頁），並有上揭愷他命1包扣案可資佐證，被告5次販賣第三級毒品之犯行，均堪認定。
（二）證人王穎賢持有之愷他命1包，為警查獲並送驗，確含愷他命成分，已如上述，於104年4月2日19時35分許，為警徵得證人王穎賢之同意採集其尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈愷他命陽性反應乙節，有尿液代號與真實姓名對照表、該公司濫用藥物實驗室-高雄104年4月21日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2015/00000000）各1份在卷可稽（見本院訴字卷二第292至294頁），且證人黃斌晏於本院審理時亦結證稱：我知道王穎賢有吸食毒品的習慣等語（見本院訴字卷二第315頁），可徵於案發時，證人王穎賢確有向被告購買愷他命施用以抵癮之動機與需求。
（三）我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是販賣愷他命者率有利益可圖，參以被告與證人王穎賢並無特殊交情，被告販賣愷他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告於本院審理時供承：我賣1,000元的愷他命給王穎賢，獲利為100元，且每次販賣愷他命給王穎賢都有獲利等語（見本院訴字卷二第370、373頁），可見被告販賣愷他命顯有獲利，足證被告有藉販賣毒品從中獲取不法利益之營利意圖。綜上所述，上揭補強證據已足資證明被告所為之任意性自白，核與事實相符。
（四）被告雖以前詞置辯：
1、被告於另案本院準備程序時尚供稱：在我收押期間，王穎賢有被抓到吸食愷他命，他吸食的毒品是賣剩的等語（見本院訴字卷一第74頁），足見被告確係知悉販賣愷他命與證人王穎賢，以供證人王穎賢販賣或吸食。又證人黃斌晏於警詢時證稱：我自103年12月底，開始替林琮祐將愷他命毒品載送給客人等語（見本院訴字卷一第382頁），堪認被告早在103年12月底，即有從事販賣愷他命情事。從而，被告上開辯稱：販賣給王穎賢毒品，均是供其與王穎賢、黃斌晏共同販賣毒品所用，並無因王穎賢欲施用因而販賣，且並未於104年1月間販賣毒品云云，自無足採。
2、被告於104年8月14日警詢時先供承：「（問：王穎賢向警方供稱：你最後一次販賣三級毒品K他命給他，是104年3月25日15時30分左右，在你戶籍住址住家〈嘉義市○區○○里○○街○○○巷○○號〉向你購買三級毒品K他命1小包，是否屬實？）是屬實，但時間我不記得」、「（問：你有無販賣三級毒品K他命給王穎賢？你約賣幾次三級毒品K他命給王穎賢？）有。我忘記賣幾次K他命給王穎賢」、「（問：你最後一次於何時、何地販賣三級毒品K他命給王穎賢？）我最後一次於何時、何地賣三級毒品K他命給王穎賢我忘記了」等語（見警卷第2至3頁），足見被告於警詢時尚坦承至少於犯罪事實一（五）部分，有販賣愷他命給王穎賢。
且其於104年9月15日偵查時，復供稱：我有販賣3至5次的愷他命給王穎賢等語（見偵卷第14頁），又其於本院審理時亦自承：因為王穎賢到我住處很多次，我也不知道他哪幾次來我住處有拿毒品、我賣給王穎賢幾次等語（見本院訴字卷二第372頁），故其於本院審理時辯稱僅於犯罪事實一（三）、（四），販賣2次愷他命予證人王穎賢云云，是否屬實，已屬有疑。而衡諸常情，一般人對於事發之經過，距離時間較近者，其記憶自較為清楚，本件被告上開警詢、偵查時之陳述，既距離案發時間較近，故其前揭陳述，自較其於本院審理時陳述為可信。
3、證人王穎賢於偵查時先證稱：我從104年1月到同年3月25日，地點都在林琮祐嘉義的北興街住處，買過愷他命5次，分別購買為500元、500元、500元、1,000元、500元，第1、2、5次，我向林琮祐購買後供自己吸食用，第3次的時間應該是104年2月初，第4次是104年2月間等語（見偵卷第43至44頁），嗣於本院審理時結證稱：我總共向林琮祐購買5次愷他命，時間是從104年1月至同年3月25日，2次是在104年1月間，2次是在104年2月間，最後一次是在104年3月25日，地點都是林琮祐的北興街住處，金額分別是500元、500元、500元、1,000元、500元等語（見本院訴字卷二第323、326頁），觀諸證人上開所言，要屬前後一致，且核與被告於偵查時自承：我有販賣3至5次的愷他命給王穎賢等語相符（見偵卷第14頁），又證人王穎賢有吸食愷他命之習慣，而有向被告購買愷他命施用以抵癮之動機與需求一情，已如上述。故證人王穎賢有於上揭時間，向被告購買愷他命共5次，應屬可採，且被告前開所辯：我並未賣過500元的毒品，我毒品單價都是1,000元以上云云（見本院訴字卷二第369頁），自無足採。
4、毒品危害防制條例第4條第3項於104年1月23日修正，於104年2月4日公布，於104年2月6日施行，修正前之法定刑原為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後變更為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，故提高有期徒刑之刑度。而證人王穎賢於本院審理時證稱：我於104年2月初，第3次向林琮祐購買愷他命，是在104年2月5日之前或是之後，我忘記了，但我的月初定義是1號至10號；另於104年2月間，第4次向林琮祐購買愷他命，應該是10號之後，但不敢確認是10號之後哪1天等語（見本院訴字卷二第361頁），故本件應從有利於被告之認定，認被告犯罪事實一（三）部分，係於毒品危害防制條例第4條第3項修正前之104年2月1日至同年月5日間某日，販賣愷他命予證人王穎賢。
5、就犯罪事實一（三）、（四）部分，被告雖均辯稱：我是販賣愷他命給王穎賢後，王穎賢與黃斌晏復於104年2月3日、同年月19日共同販賣愷他命給 陳俊良 ，此等部分已遭另案判決，但黃斌晏沒有講到這2次賣給陳俊良的毒品來源是王穎賢，黃斌晏都說是跟我買的，且當時我是以認罪方式處理，沒有爭執細節，故另案判決認定是我將愷他命交給黃斌晏，再由黃斌晏與王穎賢共同販賣愷他命給陳俊良之事實，是不正確的云云（見本院訴字卷二第369至370、372至373頁）。
（1）被告於另案偵查時係供稱：我與黃斌晏、王穎賢共同於104年2月3日22時47分、同年月19日12時31分許，在嘉義市垂楊大橋下的統一超商附近、嘉義市○○路麥當勞商店附近，各販賣1小 包愷 他命給陳俊良，價金均1,000元， 其愷 他命都是我交給黃斌晏，我是交50公克的愷他命給黃斌晏保管等語（見本院訴字卷一第338至340頁），且其於另案本院準備程序時亦自承：編號2、5（即104年2月3日22時47分、同年月19日12時31分許，販賣予陳俊良），均係我交付50公克的愷他命給黃斌晏，但我不是交給黃斌晏保管愷他命，而是賣50公克愷他命給黃斌晏等語（見本院訴字卷一第11頁）。互核其上開所言，雖就交付之原因，有所不同，然均係被告交付愷他命予證人黃斌晏一事，前後要屬一致，故被告前揭所辯，是否屬實，即屬有疑。
（2）證人黃斌晏於本院審理時結證稱：我於104年2月3日22時47分、同年月19日12時31分許，與王穎賢一起賣給陳俊良之愷他命，均係我於104年2月1日19、20時許，在林琮祐北興街住處，向林琮祐購買的，並非王穎賢交給我的，且當時除了我與林琮祐外，沒有其他人在場，王穎賢也並未在場，我與林琮祐沒有仇怨或嫌隙等語（見本院訴字卷二第307至311、315、317頁），故被告辯稱：係販賣愷他命給王穎賢後，王穎賢與黃斌晏復於104年2月3日、同年月19日，共同販賣愷他命給陳俊良云云，核屬卸責之詞，自無足採。
（3）證人王穎賢於偵查時雖證稱：第三次（即犯罪事實一〈三〉）、第四次（即犯罪事實一〈四〉），我向林琮祐買愷他命後，分別於104年2月3日、同年月19日轉賣給陳俊良等語（見偵卷第44頁），然其於偵查時同證稱：這兩次（即犯罪事實一〈三〉、〈四〉）我向林琮祐買完愷他命以後，我都是隔幾天再轉賣給別人，跟我賣給別人的部分不是同一事實等語（見偵卷第44頁），是證人王穎賢販賣愷他命予別人部分，與證人黃斌晏共同販賣愷他命予證人陳俊良部分，非屬同一事實，足見證人王穎賢前後所述不一，證人王穎賢向被告購買愷他命後，是否有與證人王穎賢共同販賣給證人陳俊良，顯非無疑，況其先前所稱轉賣給證人陳俊良之證言，其愷他命之取得來源，亦核與前揭證人黃斌晏之證言，有所不合。且證人王穎賢於本院審理時亦結證稱：於104年2月3日、同年月19日，我與林琮祐、黃斌晏共同販賣愷他命給陳俊良，均是我與黃斌晏前往，這2次毒品均係林琮祐拿給黃斌晏，再由黃斌晏交付毒品給陳俊良，之所以於偵查時稱有轉賣給陳俊良，是因為我頭腦有點亂掉，且因為想單純一點，不想再有後續，所以才會亂講，事實是我向林琮祐買的這兩次毒品（即犯罪事實一〈三〉、〈四〉），沒有賣給陳俊良或是其他人，而是自己施用，我與林琮祐沒有仇怨或嫌隙或金錢糾紛等語（見本院訴字卷二第320至321、358至361頁），而被告於本院審理時亦自承：我與黃斌晏、王穎賢均無仇怨、嫌隙等語（見本院訴字卷二第373頁），則證人黃斌晏、王穎賢既與被告均無故舊恩怨，渠等自無甘冒偽證重罪之處罰，而為被告不利證述之必要。
（4）從而，被告上開所辯，顯屬事後卸責之詞，礙難採信。
6、就犯罪事實一（五）部分，被告於本院審理時雖翻異前詞，改稱：其於警詢時所稱屬實，係坦承有於104年2月間販賣毒品給王穎賢，但日期、時間不記得云云（見本院訴字卷二第370頁）。然依前開警詢筆錄內容，可知員警係就證人王穎賢是否於「104年3月25日」向被告購買愷他命一事詢問被告，而被告尚供承：是屬實，但時間我不記得等語（見警卷第3頁），是被告尚坦承有於104年3月25日販賣愷他命予證人王穎賢，然僅就時間部分不記得，應屬明確，從而，被告雖辯稱：日期部分也不記得，我沒有於104年3月25日販賣愷他命予證人王穎賢云云（見本院訴字卷二第370頁），自難採信。再者，就犯罪事實一（五）部分，被告於本院審理時雖又辯稱：我的上手（即曾緯弘）係於104年3月24日被抓，所以我販毒至該日，就沒有販賣毒品云云（見本院訴字卷二第371頁），惟被告販賣愷他命之毒品來源並非曾緯弘（詳下述），且退步言之，縱認被告其愷他命毒品來源為曾緯弘，然衡諸常情，販賣毒品者，為獲得較便宜之價金，因而一次向上游購買大量之毒品，抑或，因當時毒品價金較為便宜，因而購買較多毒品以供庫存等情形，所在多有，從而，被告辯稱其愷他命來源曾緯弘於104年3月24日已遭查獲，故無愷他命可供販賣云云，核無足採。
（五）辯護人雖為被告辯以：
1、就犯罪事實一（一）、（二）部分，證人王穎賢指證於104年1月向被告販賣愷他命部分，僅有證人王穎賢之指證，並無其他補強證據云云。惟查，上開犯罪事實，除證人王穎賢之證述外（見偵卷第43至44頁，本院訴字卷二第323、326頁），尚有證人黃斌晏於警詢時之證述（見本院訴字卷一第382頁），及被告於偵查中之自白亦供稱：我賣給王穎賢有3至5次的愷他命等語（見偵卷第14頁），已如前述，從而，自難謂僅有證人王穎賢之指證，辯護人前揭所辯，委無足採。
2、就犯罪事實一（五）部分，證人王穎賢於104年4月2日第一次警詢時先證述：我係於104年3月27日中午，在嘉義縣○○鄉○○○○道（查）道口附近，向綽號「西瓜」男子購買愷他命，我不知道綽號「西瓜」男子真實姓名、電話聯絡方式等語（見本院訴字卷二第54頁），嗣於104年5月2日第二次警詢時始改稱：係於104年3月25日，在林琮祐北興街住處，以500元向林琮祐購買愷他命，並非向綽號「西瓜」男子購買，綽號「西瓜」男子是我虛構之人物等語（見警卷第5頁），足見證人王穎賢前後所述不一，且證人黃斌晏於本院審理時尚證稱：有聽過藥頭「西瓜」等語（見本院訴字卷二第315頁），故不得以證人王穎賢前後供述不一之證述內容，用以認定被告有該次犯行云云。
（1）證人王穎賢第一、二次警詢筆錄，雖有前揭不合之處，然其於偵查時結證稱：我是從104年1月到同年3月25日，向林琮祐購買愷他命等語（見偵卷第43頁），復於本院審理時結證稱：我最後一次是於104年3月25日，在林琮祐位於北興街住處，以500元購買愷他命等語（見本院訴字卷二第323至324頁）；至證人王穎賢於警詢時之證述，雖無證據能力，然仍得作為彈劾證據，用以證明證人及被告陳述之憑信性，業如前述，而依證人王穎賢於104年5月2日第二次警詢筆錄時證稱：之所以第一次證述是向「西瓜」購買愷他命，係因事發突然，我擔心萬一說出事情真相後，會遭到林琮祐的報復等語（見警卷第6頁），及其於104年5月23日第三次警詢時亦證稱：我確定於104年3月25日15時30分許，向林琮祐購買1包愷他命等語（見警卷第13頁），顯見證人王穎賢除第一次警詢筆錄外，其於歷次警詢、偵查、本院審理時之證述，始終一致。從而，自不得僅以證人王穎賢第一次警詢筆錄，與其後於警詢、偵查、本院審理時之供述有所不符，遽此逕認證人王穎賢偵查及本院審理時之證述，即不足採。
（2）又證人黃斌晏於本院審理時雖證稱：有聽過藥頭「西瓜」等語（見本院訴字卷二第315頁），然其同結證稱：但我沒有聽過王穎賢是向何人購買愷他命等語（見本院訴字卷二第315頁），故證人王穎賢是否確係向綽號「西瓜」男子，購買愷他命，自非無疑。況證人黃斌晏所證稱綽號「西瓜」之男子，其真實姓名為何，是否與證人王穎賢於第一次警詢時指認之「西瓜」男子同一，非屬無疑，是以，即不得以證人黃斌晏有聽過藥頭「西瓜」一情，而認證人王穎賢事後指認係向被告購買愷他命之證述，不足採信。
二、新舊法比較：被告犯罪事實一（一）、（二）、（三）行為後，毒品危害防制條例第4條第3項修正，並訂於104年2月6日施行，修正後提高有期徒刑之刑度，已如上述，自有新舊法比較之必要，經比較結果，適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，均應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項論處。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，就犯罪事實一（一）、（二）、（三）部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；犯罪事實一（四）、（五）部分，則俱係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告前開販賣愷他命之犯行，並無證據證明各持有第三級毒品之純質淨重均已達20公克以上，故被告各該販賣愷他命前之持有行為，即屬不罰之行為，均不另論罪。
（二）被告所犯上揭各罪（共5罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，檢察官認應論以接續犯，尚有未合。
（三）減輕部分：
1、按毒品危害防制條例第17條第2項關於減輕其刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。查被告就犯罪事實一（三）、（四）部分，於偵查及本院審理時均自白不諱（見偵卷第14至15頁、本院訴字卷二第369至370頁），揆諸前開該所舉之立法目的，符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
2、被告無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：①犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。
②被告於本院審理時雖供稱：其販賣愷他命毒品之來源係曾
緯弘云云，惟此部分經嘉義地檢署檢察官進行偵查時，被告於偵查中尚結證稱：「忘記買受毒品之時間、次數，買賣當時只有自己與曾緯弘」等語，且因無其他證人可以佐證被告上開指述曾緯弘為其愷他命毒品來源為真實，復無當時之通聯紀錄可供調閱，因而認定曾緯弘此部分之犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分等情，有嘉義地檢署104年度偵緝字第285號不起訴處分書1份存卷可考（見本院訴字卷一第141至145頁），故尚難認有因被告之供出愷他命毒品來源，因而查獲上游為曾緯弘，合先敘明。
③證人黃斌晏於本院審理時雖證稱：我見過林琮祐跟曾緯弘
聯絡交易毒品，因當時我常去林琮祐住處，好幾次林琮祐接到曾緯弘電話後就下來，他剛下去，我隨後就出門，所以有碰到他們交易毒品，我看到的至少有3次，每次都有50公克的愷他命云云（見本院訴字卷二第305至306頁）；證人王穎賢於本院審理時亦結證稱：於104年2月3日、同年月19日，我與林琮祐、黃斌晏共同販賣毒品給陳俊良之毒品來源，是曾緯弘，且我有親眼看到曾緯弘拿毒品給林琮祐云云（見本院訴字卷二第320至321頁）。然證人黃斌晏於另案警詢時則係證稱：據我所知林琮祐的毒品上游是 侯政芳 ，但我並未親眼目睹侯政芳提供愷他命毒品，都是聽林琮祐轉述的等語（見本院訴字卷一第394頁）；證人王穎賢於另案偵查時則證稱：我不知道林琮祐的毒品來源為何等語（見本院訴字卷一第364頁），足見渠等證述前後所述不一。又渠等前揭證述被告向曾緯弘購買愷他命時均在場聞見云云，亦核與被告先前在上開曾緯弘案件偵查中之證詞不符，從而，證人黃斌晏、王穎賢上揭本院審理時之證述，實難遽以採信，而無法為有利於被告之認定。④退言之，縱認被告確有向曾緯弘購買愷他命，然證人黃斌
晏於本院審理時結證稱：我不清楚林琮祐與王穎賢間有無交易毒品等語（見本院訴字卷二第307、315頁）；且證人王穎賢於本院審理時亦結證稱：林琮祐除了跟「蟑螂」（即曾緯弘）買毒品外，我不清楚他有無再跟其他人買毒品，我雖有看到林琮祐向「蟑螂」（即曾緯弘）購買毒品，但我並未於林琮祐向「蟑螂」（即曾緯弘）購買後，立即向林琮祐購買毒品，所以我不能確定林琮祐賣給我的愷他命是否是向「蟑螂」（即曾緯弘）購買等語（見本院訴字卷二第324至325頁），故難認被告本件販賣愷他命予證人王穎賢，其毒品來源確為曾緯弘，而認被告有毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之適用。
3、被告無刑法第59條之適用：刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟被告本件雖僅販賣5次，且獲利不高，但被告除本件犯行外，尚有其他販賣第三級毒品行為，經本院分別以104年度訴字第372號、105年度訴字第285號判決，各判處應執行有期徒刑7年6月、2年6月，被告不服均提起上訴，更經臺灣高等法院臺南分院以105年度上訴字第394、1007號合併審理，判處被告應執行有期徒刑7年10月等情，此有上開判決書各1份在卷可稽（見本院訴字卷二第207至210、225至249、342至349頁），足見被告販賣第三級毒品愷他命之次數非少，又被告犯罪時亦無任何特殊之原因與環境等因素，是在客觀上顯然不足以引起一般同情，且被告就犯罪事實一（三）、（四）部分，於偵查及審判中均自白犯行，經本院以毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，已如前述，參諸上開判例，並無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。
（四）茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝的物品，仍鋌而走險，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，為一己之私利，竟以販賣愷他命圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，助長毒品之氾濫，並衡酌其犯後否認犯行，暨其自稱大學肄業之智識程度，目前在雲林縣六輕工廠工作，獨子，父母離婚，與父親同住，父親罹患肺癌第二期、重症肌無力疾病，由其扶養父親，及其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，各量處如附表所示之刑，及定其應執行之刑。
四、沒收部分：
（一）被告行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日、105年6月22日修正，毒品危害防制條例有關販賣毒品沒收規定亦於105年5月27日修正，並均定於105年7月1日施行。按新修正之刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分，適用裁判時之法律；新修正之毒品危害防制條例第36條規定：本條例施行日期，105年5月27日修正之條文，自105年7月1日施行。是本件沒收之法律，分別係適用現行之刑法及毒品危害防制條例，毋庸為新舊法比較，合先敘明。
（二）未扣案之販賣毒品所得各500元、500元、500元、1,000元、500元，合計3,000元，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於各該罪名項下諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均應依同條第3項追徵其價額。
（三）宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。本次修法將沒收列為專章，具獨立之法律效果，業與舊法將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰，是本院就被告所犯如主文所示之罪，於定其應執行刑之主文項下，自毋庸再為沒收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會研討結果參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前、修正後）、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中華民國106年2月8日
刑事第二庭審判長法官卓春慧
法官吳育汝法官林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年2月8日
書記官官佳慧附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第3項（修正後）：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│所犯之罪│宣告刑│├──┼─────────┼──────────────┤│1│販賣第三級毒品│處有期徒刑伍年陸月；未扣案販││││賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之││││，於全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────────┼──────────────┤│2│販賣第三級毒品│處有期徒刑伍年陸月；未扣案販││││賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之││││，於全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────────┼──────────────┤│3│販賣第三級毒品│處有期徒刑參年；未扣案販賣毒││││品所得新臺幣伍佰元沒收之，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│├──┼─────────┼──────────────┤│4│販賣第三級毒品│處有期徒刑肆年；未扣案販賣毒││││品所得新臺幣壹仟元沒收之，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│├──┼─────────┼──────────────┤│5│販賣第三級毒品│處有期徒刑柒年陸月；未扣案販││││賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之││││，於全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。│└──┴─────────┴──────────────┘