裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1762號刑事判決
裁判日期：民國95年11月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1762號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第502號中華民國95年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第858號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院92年度毒聲字第1942號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年4月16日以92年度毒偵字第1985號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以92年度毒聲字第1150號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，在經同法院以92年度毒聲字第1541號裁定，令入強制戒治處所戒治（嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例修法無庸再執行釋放出所），刑罰部分，則經台灣屏東地方法院92年度訴字第765號判處應執行有期徒刑1年確定，並甫於94年4月30日縮短刑期執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，竟於5年內又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年2月間某日起，至同年5月15日11時30分許止，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處、屏東市○○路附近土地公廟廁所內等地點，以將毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均每日施用6次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自95年2月間某日起，至同年
5月15日8時30分許止，在上開地點，以將毒品甲基安非他命置於鋁箔紙內，下方點火加熱燒烤，再以口鼻吸食蒸發氣體之方式，連續施用第二級甲基安非他命多次，平均每日施用6次。嗣於同年5月15日14時20分許，因騎乘機車未戴安全帽，行經屏東市○○路時為警攔檢查獲，並扣得第一級毒品海洛因19包（合計淨重3.03公克、包裝重3.70公克、純度17.33﹪、純質淨重0.53公克）、第二級毒品甲基安非他命16包（驗前毛重8公克、驗前淨重4.95公克、驗後淨重4.93公克）及被告所有且分別供放置欲施用之毒品海洛因、甲基安非他命所用而沾有毒品海洛因殘渣之紫色塑膠盒、沾有毒品甲基安非他命殘渣之牙線盒各1個。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、原審訊據被告陳鳳崗坦承上開連續施用第一級毒品、第二級毒品之犯行不諱，而被告為警查獲，經採尿送鑑定結果，確呈嗎啡、甲基非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽。此外，復有疑似毒品之白粉19包、結晶16包及被告所有且供放置欲施用之毒品海洛因、甲基安非他命所用紫色塑膠盒、牙線盒各1個扣案可佐。又上開扣案物品經送請專業機構鑑定結果，其中白粉19包，確為第一級毒品海洛因（合計淨重3.03公克、包裝重3.70公克、純度17.33﹪、純質淨重0.53公克）、結晶16包，確為第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重8公克、驗前淨重4.95公克、驗後淨重4.93公克），而扣案紫色塑膠盒，呈毒品海洛因陽性反應，扣案牙線盒，則呈甲基安非他命陽性反應，顯分別沾有毒品海洛因、甲基安非他命殘渣等情，亦有法務部調查局95年6月16日調科壹字第240004208號函、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3份附卷可參。再被告前於92年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院92年度毒聲字第1942號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年4月16日以92年度毒偵字第1985號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第1150號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，在經本院92年度毒聲字第1541號裁定，令入強制戒治處所戒治（嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例修法無庸再執行釋放出所），有卷附臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、同署全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是本件被告於
5年內所為上開施用第一級、第二級毒品犯行，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲因本件論罪科刑所適用關於連續犯、累犯及定應執行刑等刑法法律均於94年2月2日經總統修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而屬法律有變更，爰詳述如下：
⒈被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告上
開施用第一級毒品、第二級毒品多次之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，經比較新、舊法結果，認應適用較有利於被告之行為時法律修正前刑法第56條規定，論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）⒉次就累犯之適用問題，被告於有期徒刑執行完畢5年內故意
再犯本件有期徒刑以上之2罪（前科部分詳後述），且關於刑法第47條累犯之規定，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言修正後刑法規定並無較有利之情形，自應逕依修正前之刑法第47條規定，論以累犯。
⒊再者，修正前刑法第51條第5款規定「數罪併罰，宣告多數
有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款則規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較新舊法結果，修正後刑法並無較有利於被告，依刑法第2條第
1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑。
⒋是經本院綜合比較結果，認均以修正前之刑法法律規定較有利被告，故本件自應一體適用修正前刑法法律規定論處。
㈡按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第
一級、第二級毒品，均不得非法施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。被告為施用毒品海洛因、甲基安非他命而持有毒品之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，各應依修正前刑法第56條規定論以1罪，並加重其刑。另被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以92年度訴字第765號判處應執行有期徒刑1年，甫於94年4月30日縮短刑期執行完畢，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢5年內再犯本件有期徒刑以上之2罪，應依修正前之刑法第47條，論以累犯，分別加重其刑，並均遞予加重之。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定，並審酌被告有竊盜、槍砲、麻藥、毒品等多項前科，且歷經多次毒癮戒斷之保安處分程序（參前開紀錄表），仍未能徹底戒絕毒癮，顯見其意志不堅，有違政府訂定毒品危害防制條例之美意，惟考量施用毒品係戕害自身健康、尚未害及他人，施用期間之長短及犯後態度等一切情狀，就施用第一、二級毒品，被告有期徒刑1年4月、10月，分別量處，並依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑為有期徒刑
2年。並敘明因而本件扣案之第一級毒品海洛因19包（合計淨重3.03公克、包裝重3.70公克、純度17.33﹪、純質淨重
0.53公克）、第二級毒品甲基安非他命16包（驗前毛重8公克、驗前淨重4.95公克、驗後淨重4.93公克），均屬查獲之毒品（包裝袋部分因與極微量之毒品無法析離，強予分離亦無甚意義，應整體視為毒品）；另扣案沾有毒品海洛因殘渣之紫色塑膠盒1個、沾有毒品甲基安非他命殘渣之牙線盒1個，亦應整體視為毒品，上開毒品、扣案物品亦應整體視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬等關於沒收之意旨。本院認原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥當，被告上訴意旨請求從輕量刑，並無可取，上訴為無理由，應予駁回。
四、㈠併案意旨另以：被告甲○○基於施用第一級毒品之概括犯意，自年5月14日14時起至同年7月23日17時25分採尿時回溯24小時內之某時止，連續施用第一級毒品海洛因多次。又基於施用第二級毒品之概括犯意，自95年5月17日9時起至同年7月23日17時25分許採尿前24小時內某時止連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，因與本件起訴經論罪科刑之施用第一級毒品、第二級毒品犯行部分有實質一罪關係，爰請併予審判等語。
㈡經查：被告於95年7月23日17時25分許經屏東縣警察局內埔分局警員採尿送驗結果，固分別呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限分司95年8月2日編號KZ000000000000號用藥物尿液檢驗報告1份附卷可稽，惟上開尿液檢驗結果亦僅足證明被告於95年7月23日17時25分回溯24小時內之某時有分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行。除此以外，並無任何證據足認被告有併案意旨所指其餘連續施用第一第一級毒品、第二級毒品之犯行。惟被告上開於新法施行後之另於95年7月23日17時25分回溯24小時內之某時有分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，則因95年7月1日修正施行之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法分別一一予以論罪，然後再與前開於新法施行前所犯之連續施用第一級毒品、第二級毒品罪，全部併合處罰（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是該部分犯行已與起訴論罪部分並無連續犯裁判上一罪關係，本院自不得併予審判，該併案部分（台灣屏東地方法院檢察署95年毒偵字第1422號）應退卷由檢察官另行處理。
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國95年11月23日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官張意聰法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月23日
書記官邱麗莉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。