裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1722號刑事判決
裁判日期：民國95年11月23日
裁判案由：準強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1722號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人庚○○上列上訴人等因被告準強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院95年訴字第436號中華民國95年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第2305號；併辦案號：同署95年度偵字第5672號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於加重竊盜及其定執行刑部分撤銷。
戊○○連續攜帶兇器、踰越安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑貳年，扣案之活動扳手、破壞剪及菜刀各壹支均沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判所處有期徒刑貳年，扣案之活動板手、破壞剪及菜刀各壹支均沒收，與上訴駁回所處有期徒刑叁年捌月，扣案之活動扳手、破壞剪及菜刀各壹支均沒收。應執行有期徒刑伍年陸月，扣案之活動扳手、破壞剪及菜刀各壹支均沒收。
事實
一、戊○○前因過失傷害案件，經原審以93年度交易字第58號判處有期徒刑7月確定，於民國94年9月5日執行完畢。猶不知警惕，復基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，自95年
2月底某日凌晨1時許起，至同年4月3日下午4時許止，連續於附表所示之時、地，以附表所示之方法，竊取如附表所示之辛○○等10人所有之自動灑水噴頭及電纜線等物。
二、戊○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於95年4月3日下午1時許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可為兇器使用之活動扳手、破壞剪及菜刀各1支（即為前開竊盜犯行攜帶之工具），進入無圍籬之屏東縣○○鄉○○段○○○號土地，分別由卯○○、寅○○經營而緊鄰之檳榔園內，竊取卯○○、寅○○檳榔園內之自動灑水噴頭各30個、38個，得手後，先將部分竊得之自動灑水噴頭放置在檳榔園內之工寮旁，再接續竊取自動灑水噴頭之際，適為壬○○發現可疑，質問戊○○是否偷竊，並擋在戊○○騎乘之車牌號碼00
0－000號機車旁（該車為戊○○之母林丑○○所有），阻止戊○○離去，且 陳明 報警處理時，詎戊○○為脫免逮捕，當場取出置於機車置物箱內之菜刀，平舉在胸前，對壬○○施以脅迫，壬○○見狀立即反身至旁邊工寮取物防衛，戊○○立刻趁隙騎乘機車逃逸。嗣於同日下午4時40分許，戊○○竊得附表編號9所示之丁○○○所有之自動灑水噴頭20個後，旋為警在屏東縣○○鄉○○村○○路32之5號前查獲，並扣得其所有之活動扳手、破壞剪及菜刀各1支，經循線追查，始悉上情。
三、案經屏東縣警察局內埔局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
甲、程序部分：
一、被害人辛○○、乙○○、丁○○○、卯○○、寅○○、子○○、丙○○、甲○○、癸○○、己○○（以下稱辛○○等10人）於警訊中之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告於本院審理時，未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為本案證據使用。本院審酌其等上開陳述作成時，並無不法取供情形，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
二、證人壬○○於檢察官偵查中所為之陳述，既依法具結，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定自有證據能力，得為證據。
乙、實體部分：
一、上開竊盜事實，業據上訴人即被告戊○○分別於警訊、偵查中、原審及本院審理時供承不諱，核與被害人辛○○等10人於警訊證述之情節相符，並有贓物認領保管單3份、現場照片8張附卷可稽，及扣案之活動扳手、破壞剪及菜刀各1支可資佐證，足認被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告此部分之犯行，堪以認定。
二、又被告於上開犯罪事實二所示時地，接續竊取卯○○、寅○○檳榔園內之自動灑水噴頭得手後，先將部分竊得之自動灑水噴頭放置在檳榔園內之工寮旁，再接續竊取自動灑水噴頭之際，適為壬○○發現可疑，質問戊○○是否偷竊，並擋在戊○○騎乘之車牌號碼000-000號機車旁，阻止戊○○離去，且陳明報警處理時，詎戊○○竟當場取出置於機車置物箱內之菜刀，壬○○見狀立即反身至旁邊工寮取物防衛，戊○○立刻趁隙騎乘機車逃逸等準強盜之事實，業據證人壬○○於偵查中、原審及本院審理時證述甚詳（警卷第11至13頁、偵卷第13至14、37至38頁、原審卷第32至33頁及本院95年11月9日審判筆錄）。雖被告辯稱：當時是壬○○要打伊，伊才拿出菜刀防衛云云。然查當時壬○○係因其所有座落在該檳榔園旁之豬舍，經常失竊物品，而被告並非該檳榔園之耕作者，而覺得可疑，始阻止被告離去，並未發現被告有竊盜犯行等情，亦據證人壬○○於本院審理時證述在卷，核與被告供述：伊見壬○○在看伊騎乘的機車，就趕快把竊得的自動灑水噴頭丟在地上，壬○○沒有看到伊偷東西等語相符（原審卷第22頁背面、33頁背面），衡情證人壬○○既未曾看見被告竊取財物，僅是心中有所懷疑而已，且行竊地點亦非在證人壬○○之土地上，證人壬○○與被告又未發生衝突，豈有立即動手毆打被告之理。再被告為32歲之青壯年人，而壬○○則為54歲之中老年人，有其2人年籍資料及照片附卷足憑，被告比壬○○年輕22歲，被告之力量顯大於壬○○，縱使壬○○欲毆打被告，被告徒手即足以抵擋，何須另從機車置物箱內取出質堅刃利之菜刀防衛。足認被告所辯顯與事理不符，不足採信。證人壬○○之證述與事實相符，足堪採信。再按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年度台上字第1599號判例意旨參照）。證人壬○○於偵查中證稱：伊當時至工寮要拿鐵棍要反抗等語（偵卷第37頁），而於原審則證述：被告只是取出菜刀，沒有說再過來就要殺伊的話，被告拿菜刀出來，伊就轉身回到檳榔園的工寮，拿畚斗防衛等語（原審卷第32頁）。雖證人壬○○對於被告施脅迫細節之證述稍有不同，惟證人壬○○復證稱：「（你在偵查中，為何說是要拿鐵棍要反抗？）我實際上是拿畚斗，本來是要找鐵條，但是只有拿到畚斗。」、「（你在警訊中，為何說被告有拿菜刀作勢要砍你？）我覺得被告要砍我，但是被告沒有做出揮砍的動作。」等語（原審卷第33頁），足認此乃證人壬○○於敘述詳簡不一所致，其前後證述被告為脫免逮捕而施脅迫之重點則始終一致，揆之前揭最高法院判例意旨，自不得因此遽認證人壬○○之證述與事實不符。綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告此部分之犯行，堪以認定。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，本件被告所攜帶之活動板手、破壞剪及菜刀各1支為金屬材質，質地堅硬，客觀上足以對人體造成威脅，可認定為兇器；再按鐵絲網具有防閑之功能，核屬安全設備。故核被告戊○○就附表編號1、2、3、4、9所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；被告就附表編號6、7、8所為，係犯刑法第321條第
1項第2款、第3款之踰越安全設備、攜帶兇器竊盜罪。被告就附表編號5所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
被告就犯罪事實二於犯加重竊盜罪後，為脫免逮捕，當場施以脅迫行為，係犯同法第329條之準強盜罪，並有同法第32
1條第1項第3款情形，核其所為係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。公訴意旨就附表編號6、7部分雖未論及刑法第321條第1項第2款踰越安全設備行為，容有未合，惟攜帶兇器、踰越安全設備竊盜均屬加重竊盜罪之加重條件，乃實質上一罪關係，且規定於同一法條同一項內，故不生變更起訴法條之問題，併予敘明。被告就附表所示之多次加重竊盜、1次普通竊盜行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法56條之規定，論以情節較重之攜帶兇器、踰越安全設備竊盜罪，並加重其刑。被告所犯上開加重竊盜與加重強盜罪，行為有異，罪名不同，應分論併罰。又被告前因過失傷害案件，經原審以93年度交易字第58號判決有期徒刑7月確定，於94年9月
5日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年之內再故意犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，其所犯上開2罪均應依法加重其刑，所犯加重竊盜罪並遞加重之。又被告雖有為脫免逮捕而當場對壬○○施脅迫之行為，惟念被告實施脅迫之程度輕微，手段尚非惡劣，且所竊之物品價值不高，其犯罪之情狀尚堪憫恕，然刑法第330條第1項加重強盜罪，最輕本刑為7年有期徒刑以上之罪，本件依犯罪之情狀，顯有情輕法重之情形，就加重強盜部分爰依刑法第59條，酌減其刑。公訴人雖未就被告附表編號1、2、5、8部分犯行起訴，惟被告此部分與起訴事實（被告附表編號3、4、6、7、9竊盜犯行）具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。刑法第56條連續犯之規定業已公布刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
數罪併罰，有2裁判以上定其應執行刑之規定，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5款規定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
三、原審對於被告準強盜部分，適用刑法第329條、第330條第
1項、第38條第1項第2款、第47條、第59條之規定，並審酌被告所犯情節尚輕，法重情輕，情堪憫恕，量處有期徒刑
3年8月。經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
四、原審對於被告竊盜部分，予以論科，固非無見，惟查檢察官雖未就被告附表編號1、2、5、8部分犯行起訴，惟被告此部分與起訴竊盜事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應一併審理，原審未及審酌，自有未合。公訴人上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決及其定執行刑部分撤銷改判。審酌被告所犯情節非輕，犯罪所生危害亦鉅及犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。上訴駁回與撤銷改判部分，並定其應執行刑有期徒刑5年6月。扣案之活動扳手、破壞剪及菜刀各1支，為被告所有且供犯罪所用之物，業據其供述在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至於被告附表編號2犯罪所使用之工具螺絲起子，未經扣押，為避免執行上之困難，不予宣告沒收，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第56條（修正前）、第321條第1項第2款、第3款、第47條（修正前）、第51條第5款（修正前）、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國95年11月23日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
準強盜罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜罪部分不得上訴。
中華民國95年11月27日
書記官熊惠津附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條第1項（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
刑法第321條第1項第2款、第3款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。附表：
┌─┬─────┬───────┬────┬────────┬────┐│編│時間│地點│被害人│犯罪方法│竊得財物││號││││││├─┼─────┼───────┼────┼────────┼────┤││95年2月底│屏東縣竹田鄉竹││攜帶客觀上足供兇│竊得自動││1│某日凌晨1│南段0487號農地│丙○○│器使用之活動扳手│灑水噴頭│││時許│檳榔園││1支，進入無圍籬│400個││││││之上開檳榔園││├─┼─────┼───────┼────┼────────┼────┤│││屏東縣竹田鄉六││攜帶客觀上足供兇│竊得電纜││2│95年3月初│巷村溝仔乾段82│甲○○│器使用之螺絲起子│線60公尺│││某日13時許│4-1號農地檳榔││及菜刀各1支，進│││││園││入無圍籬之上開檳│││││││榔園││├─┼─────┼───────┼────┼────────┼────┤│││屏東縣內埔鄉東││攜帶客觀上足供兇│竊得自動││3│95年3月初│勢村東興巷134│辛○○│器使用之活動扳手│灑水噴頭│││某日│號旁檳榔園內││1支，進入無圍籬│約30餘個││││││之上開檳榔園││├─┼─────┼───────┼────┼────────┼────┤│││屏東縣內埔鄉東││攜帶客觀上足供兇│竊得自動││4│95年3月初│勢村東興巷134│辛○○│器使用之活動扳手│灑水噴頭│││某日│號旁檳榔園內││1支，進入無圍籬│約30餘個││││││之上開檳榔園││├─┼─────┼───────┼────┼────────┼────┤│││屏東縣萬巒鄉萬││徒手進入無圍籬之│竊得電纜││5│95年3月5│巒段825號農地│癸○○│上開檳榔園│線45公尺│││日16時許│檳榔園││││├─┼─────┼───────┼────┼────────┼────┤││95年3月10│屏東縣內埔鄉東││攜帶客觀上足供兇│竊得自動│││日中午12時│勢村東興巷134│乙○○│器使用之活動扳手│灑水噴頭││6│30分許│號旁檳榔園內││1支，攀爬為安全│約100餘││││││設備之鐵絲網圍籬│個││││││進入上開檳榔園││├─┼─────┼───────┼────┼────────┼────┤││95年3月17│屏東縣內埔鄉東││攜帶客觀上足供兇│竊得自動│││日中午12時│勢村東興巷134│乙○○│器使用之活動扳手│灑水噴頭││7│30分許│號旁檳榔園內││1支，攀爬為安全│約100餘││││││設備之鐵絲網圍籬│個││││││進入上開檳榔園││├─┼─────┼───────┼────┼────────┼────┤││95年3月底│屏東縣內埔鄉新││攜帶客觀上足供兇│竊得自動│││某日12時許│東勢段528-3號│己○○│器使用之活動扳手│灑水噴頭││8││農地檳榔園││1支，攀爬為安全│52個││││││設備之鐵絲網圍籬│││││││進入上開檳榔園││├─┼─────┼───────┼────┼────────┼────┤││95年4月3│屏東縣內埔鄉東││攜帶客觀上足供兇│竊得自動││9│日下午4時│勢村大同路2段│丁○○○│器使用之活動扳手│灑水噴頭│││許│14之5號旁檳榔││、破壞剪及菜刀各│20個││││園內││1支，由無圍籬處│││││││進入上開檳榔園││└─┴─────┴───────┴────┴────────┴────┘
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