裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第246號刑事判決
裁判日期：民國95年11月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(一)字第246號上訴人即被告乙○○選任辯護人 溫三郎 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第1448號中華民國92年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第5714號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月，褫奪公權參年。
扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ藥錠拾柒顆（驗後淨重共計伍點柒肆公克，其中藍色藥錠柒顆驗後淨重貳點參柒公克、黃色藥錠柒顆驗後淨重壹點零零公克、綠色藥錠參顆驗後淨重壹點零零公克）沒收銷燬之，第三級毒品愷他命（ＫＥＴＡＭＩＮＥ）膠囊拾柒顆（均為淡粉紅色，驗後淨重共計參點伍參公克）沒收。販賣毒品所得新台幣貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○意圖營利而基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命之概括犯意，連續於民國91年3月15日晚間9時許，在高雄市○○區○○路神采飛揚ＫＴＶ內，以每顆新台幣（下同）140元之價格，向 葉展 至（另經本院判決確定）販入第二級毒品ＭＤＭＡ藥錠18顆及第三級毒品愷他命膠囊10顆。乙○○購入上開毒品後，復於翌日（16日）下午3時許，在高雄市○○區○○○路○○○號Ｅ９舞場，將第二級毒品ＭＤＭＡ1顆以200元之價格賣予黃○○（當時未滿18歲，姓名年籍詳卷），並當場收取價金200元。乙○○復承上開意圖營利之販賣第三級毒品愷他命的概括犯意，於91年3月16日下午5時許，在Ｅ９舞場前，向 葉展至 販入第三級毒品愷他命膠囊7顆（驗後淨重1.7公克），經葉展至當場交付該7顆愷他命膠囊，惟乙○○未及交付價金，兩人即當場為警查獲，並在乙○○身上查扣甫購得之第三級毒品愷他命膠囊7顆，並在楊○○（當時未滿18歲，姓名年籍詳卷）之皮包內扣得乙○○於上開時地向葉展至販入（扣除已出賣1顆）而寄放之第二級毒品ＭＤＭＡ藥錠17顆（驗後淨重5.74公克）及第三級毒品愷他命膠囊10顆（驗後淨重1.83公克；起訴書就此部分膠囊誤載為ＭＤＭＡ）。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之論述：
（一）被告乙○○之選任辯護人於本院主張：⑴被告於警詢為陳述前，詢問之警員未依法告知得選任辯護人之權利，故被告警詢之供述有瑕疵，不得作為證據等語（見本院上訴卷第42頁）；⑵證人楊○○及黃○○於案發當日，外觀上均無不法，警方對彼等非法逮捕後所為之詢問，自無不合法，而不得作為證據。⑶警詢時警員並未依刑事訴訟法第
181條、第186條第2項之規定，告知楊○○、黃○○二人得拒絕證言，程序自非合法，不得作為證據等語。：
（二）查被告於91年3月16日接受警詢時，警員於開始本案詢問前，僅告知得請親友到場，未依法告知得選任辯護人之權利，此業經本院前審勘驗被告乙○○警詢錄音帶無訛，有該勘驗筆錄在卷可按（見本院上訴卷第42頁），此司法警察之詢問已違反刑事訴訟法第95條第1款之告知義務，固無疑問。此警詢時，雖尚未增訂刑事訴訟法第158條之2：「違背第93條之1第2項、第100條之3第1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第95條第2款、第3款之規定者，準用前項規定。」之規定，然仍應具體審酌詢問之警員違背此等規定，是否出於惡意，其違背之情節對被告訴訟防禦權之減損的程度，而判斷被告於此程序違法之情況下所為之供述，得否作為證據，並非一有此等違法情事，被告所作供述即無證據能力。經查本件被告乙○○於警詢所為供述，並無員警強暴、脅迫、利誘之情形，係出於自由意志，亦經本院前審勘驗其警詢錄音帶明確，有該勘驗筆錄存卷可參（見本院上訴卷第41頁），證人即員警 李文裕 於原審亦證稱製作警詢筆錄時未對被告乙○○利誘等語（見原審卷第173-174頁），且參以員警有依法告知被告乙○○有保持緘默及請求調查有利證據之權利，僅於告知得選任辯護人之權利時，告知得請親友到場，堪認員警應係一時疏漏，而非出於惡意故予違背而不告知，此徵諸該警詢筆錄首頁之「偵查人員告知受訊問人」欄仍有記載「二、得選任辯護人及通知親友到場。」明確，被告亦在該告知內容下方簽名並按捺指印，而被告乙○○於該警詢之第一個問題的回答時，即已表明不請律師，並緊接於該回答內容項下簽名、按捺指印，有該次警訊筆錄可查（見警卷第4頁正反面），益可明瞭。從而，被告乙○○並未因員警漏未告知得選任辯護人而使其訴訟上之權益實質受損已明，被告乙○○於該次警詢所為之供述，仍得作為證據。再被告乙○○指稱在警詢之供述係受誘導一節，復未能提出事證以供調查，被告乙○○此部分所辯，即無可取。被告乙○○在警詢之供述，即得作為證據。
（三）證人楊○○之皮包於警員查獲當時，放有ＭＤＭＡ藥碇17顆，愷他命膠囊10顆；黃○○當時則為警查獲時，自動自其身上取出用以施用粉末狀搖頭丸之空筆管1枝，此均經
2人於警詢陳稱明白（見警卷第7頁反面、第9頁反面）。形式上觀之，楊○○已符合刑事訴訟法第88條第2項持有第二級毒品之現行犯要件，黃○○亦合於同條第3項「持有其他物件，…，顯可疑為犯罪人者。」之準現行犯要件，按同條第1項之規定，任何人均得逮捕。辯護人以警員非法逮捕楊○○及黃○○後加以詢問，該2人因而所為之陳述，不得作為證據，顯有誤會。
（四）證人黃○○（案發當時為未滿18歲之少年，年籍詳卷）及楊○○（案發當時為未滿18歲之少年，年籍詳卷）於警詢及偵查中具結所為之陳述，雖係被告乙○○以外之人於審判外之陳述，惟此2人之陳述均係92年1月14日修正通過之刑事訴訟法92年9月1日施行前，即已經原審法院依法定程序提示調查之證據，此有原審92年4月22日審判筆錄可憑（見原審卷第237、238頁），依刑事訴訟法施行法第7條之3之規定，其效力自不受影響，而均得作為證據。又刑事訴訟法第186條第2項「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」之規定，乃92年1月14日修正，同年9月1日施行，本件警員製作上開黃○○及楊○○警詢筆錄時，此條項尚未修正施行，警員雖未於警詢時，告知黃○○、楊○○有上開第181條得拒絕證言之情形，然依上開刑事訴訟法施行法第7條之3之規定，對該
2人警詢之陳述的證據能力亦無影響。況修正後刑事訴訟法第186條第2項乃保護證人之規定，其立法目的非在保護被告，縱程序與此規定有違，亦不影響其證據能力之有無。辯護人謂黃○○、楊○○警詢之陳述，警員有違此告知規定，應無證據能力，顯無可採。
二、訊據被告乙○○矢口否認有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊販入之毒品ＭＤＭＡ及愷他命均係供自己施用，黃○○係於91年3月16日中午12點多，在伊住處房間的皮夾內拿取ＭＤＭＡ錠劑1顆，當時伊在洗澡，不知道黃○○拿走該顆ＭＤＭＡ，至當時下午為警查獲後，伊在警車上問黃○○為何吃藥，為何會有藥，黃○○始告訴伊係從伊皮夾拿取的等語（見本院卷第101、108、109頁）。
三、惟查：
（一）被告乙○○於上開時地為警查獲時，經警在其身上所扣得之膠囊7顆及在其女友楊○○（案發當時為未滿18歲之少年，年籍詳卷）皮包內扣得之膠囊10顆、藥錠17顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，被告乙○○身上查獲之膠囊7顆（均為淡粉紅色，驗後淨重1.7公克），確含有第三級毒品愷他命（ＫＥＴＡＭＩＮＥ）成分，楊○○身上查扣之膠囊10顆（均為淡粉紅色，驗後淨重計1.83公克）亦含有第三級毒品愷他命（ＫＥＴＡＭＩＮＥ）成分，另藥錠17顆（驗後淨重計5.74公克，其中藍色藥錠7顆驗後淨重2.37公克、黃色藥錠3顆驗後淨重1.00公克、綠色藥錠7顆（驗後淨重2.37公克）均含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分，此有內政部警政署刑事警察局91年4月16日刑鑑字第0910072391號函1份在卷可憑（見原審卷第90-92頁），堪可認定。且被告乙○○於警詢中供承：伊自90年12月中旬第一次吸食搖頭丸，最後一次吸食則為同年12月30日等語（見警卷第6頁），其於檢察官偵查中亦供稱：
伊最後一次吸食搖頭丸，係在90年12月間，伊很久沒有去Ｅ9舞廳等語明確（見偵查卷第6頁），而被告為警查獲時所採集尿液送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確未檢出毒品ＭＤＭＡ陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院91年4月
10日高凱醫檢字第○○四○三號煙毒尿液檢驗成績書及高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表各1紙在卷可憑（見原審卷第46、47頁），是其於上開所辯購得之搖頭丸（包括ＭＤＭＡ及愷他命）均係供己施用云云，顯不可採。被告於91年3月15日晚間9時許，向葉展至販入第二級毒品ＭＤＭＡ藥錠18顆及第三級毒品愷他命膠囊10顆，復於91年3月16日下午5時許，在Ｅ９舞場前，向葉展至販入第三級毒品愷他命膠囊7顆（驗後淨重1.7公克），為警當場查獲等情，業經為被告於警詢、偵查中供明在卷（警卷第4-6頁，偵查卷第6頁），並有上開ＭＤＭＡ及愷他命扣案可為佐證，被告於約20小時內購入ＭＤＭＡ18顆及愷他命17顆，顯已逾供己施用之數量。且被告於91年3月16日下午至Ｅ9舞場時，已將前一日購得之上開ＭＤＭＡ18顆及愷他命10顆帶至該舞場，並藏放於楊○○皮包內之事實亦為被告所不否認，並經楊○○於警詢及偵查中證述明白（見警卷第7-8頁，偵查卷第27頁反面），其若係供己施用，數量自已足夠，自無必要於當日下午5時許，再向葉展至販入愷他命7顆，而為警當場查獲。綜上所述，被告於上開時地向葉展至販入第二級毒品ＭＤＭＡ1次，及販入第三級毒品愷他命2次，均係基於販賣之意圖為之，應堪認定。
（二）被告乙○○於91年3月16日下午3時許，在高雄市○○區○○○路○○○號Ｅ９舞場，將第二級毒品ＭＤＭＡ1顆以
200元之價格賣予黃○○之事實，業經證人黃○○於警訊中證述其於上開時地以200元向被告乙○○購入搖頭丸（ＭＤＭＡ）1顆，一手交錢一手交貨，並已施用完畢等語甚明（見警卷第10頁），且證人即被告乙○○女友楊○○於警訊亦證稱：被告91年3月16日16時許，將上開搖頭丸寄伊保管後，至同日被告為警查獲之間，被告曾 向伊 表示有人要購買搖頭丸，而向其取走先前寄放之搖頭丸1顆等語（見警卷第7頁反面、第8頁），楊○○所述乙○○取走之時間係16時許，與黃○○上開所述向乙○○購得ＭＤＭＡ之時間固有1小時之差距，對照被告於警詢所供：伊係於當日15時許，將上開搖頭丸（包括ＭＤＭＡ及愷他命）寄放在其女友楊○○身上等語觀之，被告將上開搖頭丸寄放予楊○○的時點應係當日下午15時許，被告寄放後，又取走1顆販賣予黃○○，應堪認定。此徵諸被告於警詢時亦坦承：伊有販售搖頭丸予黃○○等情明確（見警卷第
5頁），益可明瞭。再者，證人黃○○經警查獲後採取之尿液送檢驗，確呈ＭＤＭＡ陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院91年4月10日高凱醫檢字第○○四○三號煙毒尿液檢驗成績書及高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表各1紙在卷可憑（見原審卷第111、、112頁），再參以被告乙○○身上遭扣得第三級毒品愷他命（Ｋetamine）膠囊7顆（驗後淨重1.7公克）及在楊○○皮包內扣得第二級毒品ＭＤＭＡ藥錠17顆（驗後淨重共計5.74公克）、第三級毒品愷他命膠囊10顆（驗後淨重1.83公克），數量非少，顯有販賣之意圖等情，證人黃○○及楊○○上開警詢證述，應有可採。被告確以每顆
200元之價格，販賣ＭＤＭＡ藥錠1顆予黃○○，應可認定。
（三）被告乙○○其後於本院前審雖改稱搖頭丸係無償給與黃○○，警詢所述係受員警誘導，並不實在等語（見本院上訴卷第41頁），證人黃○○其後於本院前審亦改稱：伊於91年3月16日下午在Ｅ9舞場遇到被告，乃過去與被告打招呼，並向被告要搖頭丸（ＭＤＭＡ），不是向被告買的，要到後就吃掉了，警詢時係警員向伊表示被告已經承認，要伊說實話，否則要將伊移送等語（見本院上訴卷第54頁），惟本院受命法官於準備程序勘驗黃○○於91年3月16日17時30分所製作警詢筆錄之錄音帶，黃○○於該次警詢過程，精神並無異常，警員詢問之語氣正常，並無脅迫恐嚇等不當言詞，亦無向黃○○表示被告已經承認，要黃○○承認之情形，此有勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院本審卷第73頁），證人黃○○於原審翻異前詞，顯係維護被告不足採信。再者，證人黃○○於原審先係改稱：伊未曾向被告乙○○購買搖頭丸毒品，亦未向被告要或拿搖頭丸，伊不知被告身上有搖頭丸等語（見原審卷第69-70頁），經核與被告於原審同次訊問時所供：黃○○知道伊跳舞時，有在吃搖頭，黃○○當天在Ｅ9舞場，有向伊拿搖頭丸，當時警察尚未到場等語顯不相符（見原審卷第72頁），嗣後於本院前審乃又改稱係無償向被告拿得搖頭丸施用等語（見本院上訴卷第54頁），證人黃○○一再反覆其詞，以附和被告之辯解已甚明顯，其於原審及本院前審所為上開證言，自無可信。
（四）證人楊○○於本院前審亦改稱：伊於警詢時，向警員表示黃○○施用的那顆搖頭丸被告乙○○要給黃○○的，但警員不相信，說別人都承認了，為何伊不承認，伊才承認的等語（見本院上訴卷第55、56頁）。然證人楊○○於警詢時，僅陳稱：被查獲當日下午，被告將上開搖頭丸（包括ＭＤＭＡ、愷他命）寄放於伊皮包後，在被查獲前，被告曾向伊表示有人要購買搖頭丸，而向其取走先前寄放之搖頭丸1顆等語（見警卷第7頁反面、第8頁），已如前述，其於警詢並未言及被告取走該顆搖頭丸究係賣予何人甚明，其若果曾告訴警員該顆搖頭丸係被告給黃○○的，則其若係迫於警員逼問，而有上開關於被告販賣搖頭丸之陳述，則應會將陳述該搖頭丸係販賣予黃○○一併陳明，其於警詢未陳明該顆搖頭丸被告售予何人，適足證其在原審所為上開證言不實。又證人楊○○於原審先係改稱：被告乙○○將本件毒品寄放伊身上後，並未再取回，被告告訴伊該等毒品是被告要自己施用的等語（見原審卷第148頁），核與被告於原審供稱：伊有當日在Ｅ9舞場有拿搖頭丸給黃○○之情不符，乃又於本院前審改稱：伊於警詢時，向警員表示黃○○施用的那顆搖頭丸被告乙○○要給黃○○的，但警員不相信等語（見本院上訴卷第56頁），證人楊○○前後改稱各情既不一致，顯係附和被告辯詞，不足採信。
（五）被告於本院審理中又辯稱：伊販入之毒品ＭＤＭＡ及愷他命均係供自己施用，黃○○與其友人甲○○，於91年3月16日中午12點多，一起在伊住處房間聊天，黃○○並在伊皮夾內拿取ＭＤＭＡ錠劑1顆，當時伊在洗澡，不知道黃○○拿走該顆ＭＤＭＡ，至當時下午為警查獲後，伊在警車上問黃○○為何吃藥，為何會有藥，黃○○始告訴伊係從伊皮夾拿取的等語（見本院卷第101、108、109頁），證人甲○○亦到庭作證附和其說詞。惟查證人黃○○於原審及本院前審歷次就其在被查獲當時，在Ｅ9舞場有無向被告買1顆搖頭丸（ＭＤＭＡ）之問題作證，或稱向被告拿的，不是向被告買的，或稱根本沒有向被告拿或買毒品，均係有利於被告之證詞，然從未有與甲○○同至被告住處，而於被告洗澡之際，在被告皮夾內拿取該顆搖頭丸（ＭＤＭＡ）之說詞；又被告於本院審理中陳稱：伊係被查獲後，於警車上向黃○○詢問為何有藥，黃○○告訴伊在伊皮夾拿取該顆ＭＤＭＡ，伊始知情等語（見本院本審卷第109頁），則其既於警詢之前即知黃○○施用之ＭＤＭＡ係自行在伊皮夾內拿取，豈有於警詢、偵查、原審及本院前審歷次訊問中，均從未提及此節及甲○○其人之理。被告就此違背事理之點，雖又辯稱：伊在本院本審以前以為伊與葉展至的部分才是最重要的，不知道伊與黃○○的部分很重要云云，惟按本件起訴書及原審判決書均載明被告販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予黃○○之犯罪事實，此有該起訴書及判決書可憑（見本院本審卷第8-17頁），且被告於原審及本院前審均有選任辯護人，自無可能不將此情節告知辯護人以為答辯，且證人黃○○及楊○○就被告是否販賣ＭＤＭＡ予黃○○一節，於原審及本院前審均到庭作證，對被告多所迴護，已如前述，被告所辯伊之前不知伊與黃○○部分的重要性，而未提出此辯詞云云，實難令人置信。
（六）綜上所述，被告意圖販賣而販入第二級毒品ＭＤＭＡ1次及第三級毒品愷他命2次之犯行，應堪認定。按販賣第二級毒品及第三級毒品刑責重大，如非有利可圖，自無可能甘冒重刑，而為此販賣行為，且被告乙○○於91年3月15日晚間9時許，在高雄市○○區○○路神采飛揚ＫＴＶ內，以每顆140元之價格，向被告葉展至販入第二級毒品ＭＤＭＡ藥錠18顆及第三級毒品愷他命膠囊10顆後，翌日再將第二級毒品ＭＤＭＡ一顆以200元之價格賣予黃○○，圖得差價60元，亦已認定如前，綜此觀之，被告販賣本件第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品毒品愷他命之行為，均係出於營利之意圖，應堪認定。
（七）綜上所述，被告乙○○販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命，事證明確，犯行堪以認定。辯護人於本院審理程序雖聲請本院通知證人 吳燦 如到庭，證明黃○○警詢陳述時，因服用搖頭丸，意識不清。惟黃○○於91年3月16日警詢中為陳述時，對警員所提問題均能理解，且能針對問題回答，期間雖有流鼻水及咳嗽之聲音，但精神並無異常，警員詢問之語氣正常，並無脅迫、恐嚇等不當言詞，此業經本院受命法官於準備程序中當庭播放該警詢之錄音帶勘驗無訛，有該勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第73頁），自無再傳喚 吳燦如 到庭之必要，附此敘明。
四、核被告乙○○意圖販賣營利而販入第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命，而後販出第二級毒品ＭＤＭＡ，所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販賣第三級毒品罪。被告乙○○於91年3月15日晚間9時許及翌日下午5時許，兩次意圖販賣而販入第三級毒品愷他命，時間緊接而犯同一構成要件，顯係基於概括犯意為之，應依（刪除前）連續犯之規定論以一罪。又上開連續販賣第三級毒品其中一部即被告於91年3月15日晚間9時許，販入第三級毒品愷他命，與同時販入第二級毒品ＭＤＭＡ之行為，乃一行為觸犯2罪名，應依想像競合犯之規定，就連續販賣第三級毒品之一罪與販賣第二級毒品罪，依刑法第55條之規定，應從一重論以販賣第二級毒品罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。至被告乙○○持有毒品之低度行為，已為販賣毒品之高度行為所吸收，故不另論罪。公訴人雖未就被告乙○○販賣第三級毒品愷他命部分起訴，然該部分事實與公訴人起訴被告販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯罪事實具有想像競合之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。再被告乙○○販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命，數量非甚多，所圖利益非鉅，尚非一般中、大盤毒梟可比，對國家社會所生危害自非鉅大，且被告乙○○行為時未滿20歲，因年輕識淺，智慮未周，因而觸犯刑罰，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，尤嫌過重，故依刑法第五十九條規定減輕其刑。按刑法第59條之規定減輕其刑。按刑法第59條於95年2月2日修正，同年7月1日施行，惟新法規定係就刑之酌減審認標準予以明文化，非屬法律之變更（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。準此，刑法第2條第1項關於法律變更所生新舊法比較適用之規定，即無適用之餘地，自應適用修正後刑法第59條，併此敘明。比較被告行為時之刑法第65條第2項，及修正後同條項之規定，應適用較有利於被告之行為時法。
五、原審以被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告連續2次販賣第三級毒品愷他命，原審判決僅認定其有1次販賣第三級毒品犯行，認定事實及未適用連續犯之規定，均有未當；又原判決事實欄認定被告販賣ＭＤＭＡ1顆予黃○○之時間為91年3月16日下午3時許，並引乙○○之女友楊○○於警詢所述乙○○曾以有人欲購買ＭＤＭＡ，而向其取走原寄放之ＭＤＭＡ其中1顆等語，資為該事實認定之佐證，然楊○○於警詢所稱被告寄放之時間為該日下午16時許，已在被告販賣予黃○○上開ＭＤＭＡ之後，原判決認定之事實與此部分理由顯有矛盾。被告上訴意旨辯稱未販賣毒品，雖無理由，但原判決關於被告乙○○部分既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告貪圖販毒之利益，販賣毒品牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，固有相當之惡性，犯後虛詞為辯，態度非佳，惟念其年輕識淺，智慮未周，因而觸犯重典，且販賣毒品所得利益非多等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依修正前刑法第37條第2項之規定，併宣告褫奪公權3年（本件不論依修正前之刑法第37條第2項，或修正後之刑法第37條第2項之規定，均應宣告褫奪公權，對被告而言並無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前之刑法第37條第2項，為褫奪公權之宣告。）。被告乙○○身上扣得之第三級毒品愷他命（Ｋetamine）膠囊7顆（驗後淨重1.7公克）及在楊○○皮包內扣得之第三級毒品愷他命膠囊10顆（驗後淨重1.83公克），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，第二級毒品ＭＤＭＡ藥錠17顆（驗後淨重5.74公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；被告乙○○販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予黃○○所得財物200元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。此外，鑑驗耗損之毒品，既已滅失，即無庸為沒收銷燬之宣告，併此敘明。
六、公訴意旨另以：被告乙○○販入第二級毒品ＭＤＭＡ後，尚出售予黃○○以外之其他不特定人，因認被告乙○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。然被告乙○○既堅詞否認有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予其他不特定人之犯行，且遍查全卷亦無被告乙○○販賣第二級毒品予少年黃○○以外之不特定人之事證，是被告乙○○此部份犯罪應屬不能證明，公訴意旨認此部份與前開有罪部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第
1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第55條、第59條、（修正前）第37條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國95年11月23日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月23日
書記官顏惠華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2、3項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。