裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第575號刑事判決
裁判日期：民國99年07月15日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第575號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人陳青來律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2513號），本院判決如下：
主文丙○○犯加重強制猥褻罪，累犯，處有期徒刑叁年陸月。
事實
一、丙○○前於民國97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於97年9月26日，以97年度中簡字第2733號判決，判處應執行有期徒刑5月，旋於同年10月27日判決確定，甫於98年11月17日執行完畢。詎其仍不知悛悔，復於99年1月24日中午12時許，在臺中市○○區○○路2段之○○公園內，見甲○（警詢代號為0000-0000號，00年0月生，真實姓名年籍詳如性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表，以下簡稱甲○）年幼可欺，竟基於對14歲以下女子強制猥褻之犯意，先將甲○誘騙至○○公園之女廁內，除了要求甲○替其脫下褲子及以手撫摸其陰莖外，且不顧甲○之拒絕反抗，強行將手伸入甲○之內褲裡，撫摸甲○之臀部及下體，以此方式違反甲○之意願而為猥褻行為得逞。旋因水湳市場之保全人員○○○執行巡邏勤務時，察覺異狀，遂以手機拍照蒐證，並報警前往處理而當場逮獲，始悉上情。
二、案經甲○及甲○之母0000-0000A訴由臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度臺上字第2976號判決意旨）。
㈡本件檢察官、被告及辯護人於審判期日，對本案之全部證據
之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，且均表示無意見，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所根據的證據及理由：㈠被告於本院準備程序及審理中均坦白承認確有於上開時、地
為上開加重強制猥褻之犯行，核與被害人甲○於警詢指訴情節相符，被告上開自白應與事實相符。
㈡證人即擔任○○市場保全之○○於警詢中證稱：當時伊在○
○市場巡邏，有小販跟伊說，有人搶地上行乞乞丐的錢，攤販跟伊說那個人的特徵後，伊就水湳市場周邊來回查看，最後在○○公園發現小販說的那個人之後，伊就在離被告不遠處等機會報案，之後伊發現被告去跟被害人搭訕並把被害人帶進女廁第1間，伊在廁所外面聽到被告跟被害人說「妳用雙手摸我的生殖器」，被害人說「不要，很臭」，伊聽到被告說要給女童公仔作誘因，叫被害人摸被告的下體，伊發覺不對勁，剛好隔壁的廁所有人上完出來，伊馬上進去第2間，聽到被害人一直說不要，伊爬上去看，看到被害人背對著被告，被告把被害人的裙子掀起來，把生殖器往被害人的屁股戳，被告的褲子是脫掉的，被告是穿紅色內褲，內褲有拉下來到露出生殖器，陰莖是勃起的狀態，伊看到被害人一直躲到牆角，伊馬上拿起手機拍下1張照片，拍完之後伊叫被告開門，過了一會兒被告才開門，被害人先跑出來，被告正在穿褲子，正好伊1個同事趕到，就把被告壓制住，然後打電話報警等語（見警卷第14、15頁）明確，於偵查中具結證稱：伊有看到被告將被害人帶到廁所內，因為被害人年紀還很小，伊剛開始以為是被告的女兒，後來伊到廁所有聽到他們的對話不太正常，被告叫被害人用雙手摸被告的生殖器才要給被害人公仔，伊覺得不對，怎麼會說這些話，後來小女孩就說不要，很臭，伊就趁機到隔壁間的廁所從上面往下看，就看到被告下體完全裸露，而且呈勃起狀態，小女孩是直接面對被告的生殖器，伊就趕快用手機拍下這個畫面，之後伊下來，第2次再上去看，被告好像要用生殖器要插被害人的屁股，當時被害人是背對著被告，當時被害人一直說不要，一直躲，伊就覺得情形不對，就敲門要被告出來，被害人就先跑出來，被告本來要跑，但是有跌倒，伊就把被告抓住，被告還說被害人是他女兒，但被害人說不是，是被告要給她公仔等語（見偵卷第15、16頁）明確，並有證人○○所拍攝之照片附卷可憑。
㈢復有案發現場位置圖、現場照片、性侵害案件驗證同意書、
職務報告書、被害人代號與真實姓名對照表、驗傷診斷書等附卷可稽。
㈣本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、對被告辯解不採的理由：被告於本院審理中雖辯稱伊並沒有摸被害人的下體，伊當時有飲用酒類、強力膠及安眠藥，以致精神耗弱，才會為如此行為云云。然查：
㈠被告雖於本院審理中辯稱伊當日有在廁所施用強力膠，才會
為這種行為云云（見本院卷第15頁），然被告於警詢時僅供稱：伊會做這件事，是因為伊有輕度精神障礙，還有喝酒，一時頭腦不清楚才會做這件事情等語（參見警卷第6頁）明確，並未提及有施用強力膠之情事，復觀之證人○○所拍攝附卷之照片，該廁所並無施用過之強力膠遺留現場，是被告於案發當日是否確有施用強力膠已非無疑。
㈡被告於案發當日第1次警詢時對員警之詢問均拒絕回答，至
當日第2次警詢時，對於員警之詢問，均能針對問題回答，且對於部分重要事項均能明確否認，尚難認被告有何心神喪失或精神耗弱之情狀，又本案經送○○療養院鑑定結果，認「綜合○○過去生活史、疾病史及鑑定所得資料，○○的臨床診斷為一、器質性精神病；二、多重物質濫用；三、愛滋病帶原者。○○因抗拒治療而持續有幻聽及思想被知之妄想，但上述症與其犯行缺乏相當因果關係；此外，其雖於犯行前吸食強力膠，但自述當時意識清醒，知道當時發生的事情是不對的，惟堅持否認妨害性自主的犯行，認為自己遭人抹黑，及被害人的不當行為所致。因此，本院認為○○於犯罪行為時，其所有之心智缺陷並未影響其辨識行為違法或依其辨識而行為的能力」，亦有該院99年0月00日00字第0000號函附鑑定報告1份附卷可參，足認被告於行為時並無心神喪失或精神耗弱之情形。
四、論罪科刑之理由：㈠被害人甲○為未滿7歲之女子，此有被害人之年籍資料附卷可
憑。核被告所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之加重強制猥褻罪。
㈡被告前受如事實欄所載刑之宣告及執行完畢，此有臺灣高等
法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢被告於本件雖係成年人故意對未滿12歲之兒童犯罪；惟參諸
兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一；但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」，而本件被告所犯之刑法第224條之1之罪，係犯刑法第224條之罪，並有第222條第1項第2款之情形，已係就被害人之年齡（未滿14歲）設置特別處罰規定，依前揭兒童及少年福利法第70條第1項但書規定，自不得再予加重其刑。
㈣爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段尚屬平和，身為愛滋病
帶原者不知自制，見被害人年幼可欺，竟為上開犯行，幸證人即時發覺始免造成嚴重傷害，然已使被害人心理形成陰影，惟被告於犯罪後尚能坦承犯行，犯罪後態度良好，尚知悔改等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、適用法律依據：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡刑法224條之1、第47條第1項。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年7月15日
刑事第十七庭審判長法官陳玉聰
法官劉惠娟法官洪挺梧上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官劉雅玲中華民國99年7月15日附錄判決法條：
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。