裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年侵上更(一)字第3號刑事判決
裁判日期：民國101年04月12日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度侵上更(一)字第3號上訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告謝鴻昌選任辯護人陳文卿律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣澎湖地方法院99年度訴字第7號中華民國99年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署98年度偵字第872號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告謝鴻昌係代號0000-0000（真實姓名、年籍、住所均詳卷內對照表，下稱甲女）之夫所聘僱之工人，詎其基於強制性交之犯意，於民國98年7月27日14時許，自甲女住處窗口爬進甲女之臥室內，將其頭部抵向甲女兩腿間，並欲強行脫去甲女之褲子，表明要與甲女性交；甲女雖強烈反抗並極力搥打被告胸膛，惟因兩人體型、氣力差距懸殊，而無法擺脫被告之壓制；甲女因不願受辱，遂以頭部猛力撞擊牆壁欲尋死，被告見甲女血流滿面，遂罷手自行離去。嗣被告仍藉故不斷以簡訊等方式騷擾甲女，甲女遂報警究辦，因認被告係犯刑法第222條第2項、第1項第7款加重強制性交未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定；且以間接證據斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院分別著有30年上字第816號、32年上字第67號、53年台上字第656號、76年台上字第4986號及92年台上字第128號判例意旨可資參照。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以審認，其陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為論罪科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法；且現行刑事訴訟法因並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據，最高法院亦著有52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例及94年台上字第3326號判決意旨可資參照。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據（見本院卷第38頁），且亦未於言詞辯論終結前聲明異議。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
四、公訴意旨認被告涉犯前開加重強制性交未遂罪嫌，無非係以㈠告訴人甲女之指述、㈡現場圖、現場照片、㈢簡訊、通聯紀錄，及㈣甲女之醫院診斷證明書等為證。惟訊據被告謝鴻昌堅決否認有何對告訴人甲女為加重強制性交未遂之犯行，辯稱：伊沒有要對甲女強制性交，而係因伊與甲女常有電話聯繫，甲女先生發覺甲女經常打電話給伊後，即開始起疑，甲女怕她先生知道，才告伊性侵等語。經查：
（一）被告在本件案發前，係斷斷續續在甲女家幫忙蒸煮花生等工作，此據告訴人甲女及被告供陳屬實，當可認被告對甲女之家況、居家環境、生活作息等有一定程度之了解，參諸卷附被告所提出之手機（號碼0000000000號）自98年5月至同年8月初之通聯紀錄顯示被告與告訴人（電話號碼0922***771）2人電話聯絡甚為頻繁，時間並涵蓋白天、晚上、半夜及清晨，時間長短不一（見原審卷第84-92頁），足見其2人間互動密切。且稽之該通聯紀錄其中一通時間所示，係於告訴人所指訴之遭被告強制性交未遂當日中午12時52分31秒，由告訴人以其上開手機撥打給被告，通話時間共22秒（見警詢卷第41頁），依此益見告訴人在案發前既曾與被告聯繫，被告自可充分掌握告訴人作息時間，其與告訴人甲女見面來往，顯非難事，實無貿然以爬窗戶之方式進入甲女房間之必要；況據告訴人於原審審理中陳稱其平日係與公公、丈夫、二名小孩及一位莊姓友人同住，果被告以爬窗戶之方式為之，則觀之卷附現場照片、現場圖（見警卷第32、40頁），該處窗戶掛有多件衣服及曬衣架，一旁並裝設有熱水器，若被告自該處窗戶爬入甲女房間，衡情勢必發生極大聲響，而驚動他人必遭查獲。是被告應可另覓地點或時間以進入甲女房間，委無必要以此方式潛入甲女房間。甚且，果依告訴人所指訴，被告係於98年7月27日下午2時至4時許，對之為強制性交未遂之行為乙節，然由卷附之通聯紀錄以觀（見警詢卷第41頁），被告之手機（號碼0000000000號）於其所陳述之上開98年7月28日下午3時59分46秒，及下午7時11分4秒，曾先後接獲自甲女之手機（電話號碼0922***771）所撥來之通話紀錄，通話時間分別為86秒及53秒，此有上開警詢卷第41頁通聯紀錄查詢資料所示受話號碼為被告之手機號碼0000000000號至明。則甲女於所指述之遭上訴人強制性交未遂翌日下午，既有上開先後二次主動撥打電話予被告之情事。是本件被告前所辯稱：伊自98年5月起至同年
8月初，與甲女互動密切，伊未於同年7月27日對甲女強制性交未遂，否則甲女不可能於翌（28）日下午3時59分46秒，及下午7時11分4秒，仍主動打電話與伊互動等語，即非全然不可採信。從而，告訴人所指稱被告自窗戶爬進入其臥室對其性侵云云，即難遽以採信。
（二）又告訴人甲女迭於檢察官偵訊時及原審審理中均具結證稱：被告一進室內就用頭從後方鑽進伊下體，然後又壓在伊身上，還要一直脫伊褲子，伊用力推被告但沒辦法，就打自己的頭，還用頭去撞牆而且有流血，被告看到伊這樣子還向伊道歉；當天伊老公回來發現伊有受傷，因為血流到褲子上云云（見偵卷第15-16頁、原審卷第68-69頁）。
則果如甲女上開所述，其既有強力掙脫甚至為驅退被告而有反擊自己之作為，且已導致己身因此受傷、流血，惟查其於98年7月28日就醫時僅見頭部外傷併腦震盪之傷害（見卷附三軍總醫院澎湖分院甲女病歷資料及診斷證明書），經本院再次函詢該醫院請說明甲女受傷情形及部位，據其函覆謂：被害人甲女主訴：昨日有頭部傷害，今晨有嚴重頭痛，嘔吐現象。全身很癢。依病歷記錄，無流血現象。右臉頰挫傷為病患主訴，無法得知當時實際傷勢。無法判斷係遭受何物、外力所致。另再補充說明被害人於98年11月16日第一次於該院身心科就醫，自述許多精神症狀，是因之前創傷事件後引起，該院建議安排精神鑑定以澄清病史，因精神疾病常非僅單一原因所致；而病患於98年7月28日急診時僅有4×4㎝之頭皮血腫，惟未註記部位等語明確，有該院附設民眾診療服務處101年2月17日院三澎湖字第1010000149號函及其附件病歷說明表、101年3月20日院三澎湖字第1010000269號函各乙份在卷足稽（見本院卷第46頁、第50頁、第92頁），顯見被害人其餘身體部位並無何傷害，尤無「血流到褲子」之跡象；況若甲女之夫發現伊血流滿面、甚且流到褲子，豈有不立即送醫診療見，竟尚待至隔天才前往醫院看診，此與常情亦大相逕庭。則告訴人所指稱被告對其性侵及其因之激烈反抗云云，即難認與實情相符。且告訴人於98年7月28日就診時，曾就頭部受傷主訴原因為「跌倒」，此有告訴人上開病歷資料護理紀錄欄記載「跌倒，撞到頭，吐」可稽，是告訴人另稱以頭撞牆反制被告之性侵云云，亦與事證不符，而無從採信。
（三）按諸常情，一般性侵害案件受害人對加害人之反應多係懷有驚恐、疑懼、厭惡、憤怒等負面情緒。惟依本件被告於警詢時供稱「被害人於7月28日在三軍總醫院住院，我下午還去看她，我還問他發生何事，她回答我還不是我公公及我老公的事，然後她不講了，後來我就騎車回家在半路中，她還打電話給我說她肚子餓，我則跑去菜園里的小吃部買一碗羊肉麵給她吃，當她吃完後我才離開....」等語（見警卷第9頁），而稽之告訴人則確於98年7月28日15時59分46秒撥打被告之電話與之通話86秒（見前揭警卷第41頁通聯紀錄）乙節，又再參以告訴人於原審審理中庭稱「我是打電話叫他不要來，但沒有叫他買羊肉羹過來，他自己買過來」等語（見原審卷第69頁），另同日16時37分44秒被告與告訴人亦電話通話7分鐘（見警卷第43頁通聯紀錄），而告訴人與被告自同年月29日起至同年8月1日期間，亦有頻繁之通話（見上開被告所提電話通聯紀錄），則告訴人自稱遭被告性侵，卻於案發後一如往常仍與被告有多通密切之通聯交往並接受其探視，絲毫未見受性侵害者慣有之負面情緒反應，自顯有悖於常理之處。
（四）告訴人另陳稱被告於性侵未遂後，旋自7月27日14時8分起，一再以撥打電話等方式恐嚇其不得張揚該事，否則將對其婚姻、家人有不利之影響，告訴人因之隱瞞此事，遲至98年8月25日始訴警究辦云云。惟依告訴人所提被告於98年8月3、4日傳送之簡訊內容「親愛的我會等你的，一千年一萬年的愛你的」、「以後不管什麼是（事）隨時聯絡就當朋友聊」等語（見警卷第36-39頁），及告訴人甲女另於偵查中所提出案發後於98年8月24日晚上9時5分27秒，對被告以手機0000000000所撥打給甲女之電話，經甲女私下錄音之光碟（見偵卷第11頁），經本院當庭勘驗結果，其主要有下列對話（光碟所顯示時間為21時3分起）：（甲女）：「那天下午的事，就是天知地知你知我知不要講出去是不是，你跟我講一句，是不是！」（被告）：「啊你幹嘛要講啦！」（甲女）：「你跟我回答，我這輩子我如果跟我老公離婚，你要照顧我一輩子是不是？」（被告）：「對啦」（甲女）：「27號那天你去我房間的事，不要讓我老公知道是不是？」（被告）：「不要啦！你都不要講啦！你要是給我講出去，我真的很……。你知不知道，不要講那種話是不是？」（甲女）：「你是確定那天27號下午的事，不要講出去嗎？」（被告）：「……什麼。」（甲女）：「我不講出去你是不是要照顧我一輩子？你講一句話！」（被告）：「好！」（甲女）：「你講一句話，如果可以的話，我明天就去跟你睡覺，你講！可不可以？」（被告）：「一輩子一輩子啦！」（甲女）：「你27號爬進去房間那件事，都不要講是不是？」（被告）：「好啦！反正我愛你一輩子啦！」（甲女）：「我要你誠懇的講，那天下午，你要跟我做愛我沒有跟你做，我不講出去，我老公要跟我離婚，你要跟我一輩子要照顧我一輩子，是不是？」（被告）：「嗯。嗯。」（甲女）：「是不是啦……你嗯什麼嗯啦！我不是說要誠懇的講……只要答得出來，我明天馬上跟他離婚。」（被告）：「好啦……我照顧你一輩子好不好。」（甲女）：「真的……我真的很糊塗……到現在我很後悔……我說如果那天我順著你……褲子脫一脫就沒事了，讓你做愛做一做就沒事了……『平時你都不會爬窗戶想跟我做愛』……偏偏選著那一天……我公公在吵我，我老公在吵我，要我搬出去……你偏偏衝著那一天，我心情不好那一天你去惹我……你知不知道？」（被告）：「我怎麼知道啦……」（見本院卷第82-88頁勘驗筆錄）。依本件告訴代理人所提出之上開通聯查詢資料，固顯示該通電話確實由被告手機0000000000所發話撥打給甲女乙節（見本院卷第68頁）；惟綜據上開通話內容以觀，縱甲女虛情談愛、抱怨家人，或刻意主動提及所謂27號發生之事，惟被告之答話均仍含糊籠統，並無明確肯認其有以違反甲女意願之方法，對甲女強制性交未遂情事，自難謂被告已於上開通話中坦承本件犯行，且從其二人之對話內容似乎亦隱約顯示被告與甲女平時確有往來密切之情，益難僅憑此通話紀錄內容據為被告不利之認定。是告訴人此部分之指訴，亦乏所據，不足採信。
（五）告訴人雖另提出醫院診斷證明書，記載其罹有「長期創傷後壓力疾患」等病症（見本院卷第107頁），惟該疾患究係何原因造成，不得而知，且依前揭三軍總醫院澎湖分院之覆函已說明甲女於98年11月16日第一次於該院身心科就醫，雖自述許多精神症狀，是因之前創傷事件後引起，然該院仍建議安排精神鑑定以澄清病史，並強調精神疾病常非僅單一原因所致等語明確（見前揭所述）；況告訴人甲女之陳述既有上開諸多可疑之處而不可採，亦難據該診斷書即認甲女之疾患係與被告有何相關，是上開診斷證明書自不得作為不利於被告之憑佐。
五、綜上所述，本件尚難憑告訴人甲女前開具有瑕疵且與事實不符之片面指訴，即為被告不利之認定，公訴意旨所舉前開事證，尚不足使原審達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從使本院形成有罪之確信，依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。至告訴人代理人雖具狀表示請求傳訊證人即甲女之夫三姊簡 趙錦品 ，欲證明甲女於本件案發後搭機至臺灣休養，被告仍一直試圖打電話與甲女聯繫，至甲女恐懼接聽電話乙節（見本院卷第65-66頁之陳述意見狀）。惟該情縱然屬實，該證人亦僅能證明「案發後」之情事，尚無從證明檢察官所起訴被告於「案發當時」有無潛入甲女房間圖姦未果之事實，是告訴代理人所請核無必要。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴意旨所指之加重強制性交未遂犯行。從而，參諸首開說明，即屬不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告犯加重強制性交未遂罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決認事用法不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國101年4月12日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官蔡國卿法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
中華民國101年4月12日
書記官吳華榮附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。