裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1506號刑事判決
裁判日期：民國97年05月28日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1506號上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃呈祿 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第2530號中華民國95年7月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第18956號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○分別於民國72年間至74年間、76年間至90年7月間，二度任職高雄縣政府建設局建築管理課技佐，負責審查高雄縣境建築物建造執照及使用執照等建築管理業務，為依法令從事於公務之人員，任職期間，不思清廉自持，竟基於違背職務收受賄賂之概括犯意，明知其受理申請使用執照之個案，有未按核准圖樣施作之情形，竟因收受跑照業者之賄賂，未要求起造人必須依項改正再報請查驗，容許跑照業者以他處拍攝之照片混充，變造加工合成與核准圖樣相符之照片充作竣工照片送件申請使用執照。其明乎此，仍於職務上所掌公文書上為「經查尚無不合」等不實之登載，再簽擬自行決行公文，或簽擬公文經上級決行後違法發給使用執照，以此方式連續為下列行為：
㈠於90年1月18日前之某不詳時間，甲○○應跑照業者 莊心玲
之請前往高雄縣鳳山市○○街○○號進行建築物使用執照竣工查驗，明知上址有未依核定設計圖樣施作視障步道、殘障廁所及建築物外牆尚留有2處缺口未施作等不符設計圖樣之不能核發使用執照之情形，因收受莊心玲（另經臺灣高雄地方法院檢察署緩起訴處分）新臺幣（下同）5,000元之賄款，竟未要求起造人應依核定設計圖樣施作視障步道、殘障廁所及建築物外牆後再報請查驗，而容許莊心玲利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，在其上添加視障步道影像，再以不詳來源之他處殘障廁所照片充作該址所施作，另於建築物外牆缺口部分添加綠色鐵皮影像，以此等不實之竣工照片向高雄縣政府提出核發使用執照之申請，嗣於90年
1月18日甲○○依此等不實之竣工照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，經上級決行後，使莊心玲於同年月20日順利為起造人取得使用執照。
㈡於90年2月27日前之某不詳時間，甲○○應莊心玲之請，與
之一同前往高雄縣○○鎮○○路10之5號（應為10之1、10之2、10之3、10之5號等4戶）進行建築物使用執照竣工查驗，明知上址建築物背面2、3層之欄杆、4戶在1層室內之停車空間之室內隔間，有未依核定設計圖樣完成施作（僅完成1戶即岡燕路10之1號停車空間之室內隔間；此指1層平面圖中之「2分之1Ｂ磚牆至1樓頂板」）等項之不符設計圖樣之不能核發使用執照之情形，因收受莊心玲2萬元之賄款，竟未要求起造人應完成該建築物背面2、3層欄杆及岡燕路10之2、10之3、10之5號等3戶停車空間之室內隔間，而容許莊心玲利用查驗時之現場實景照片為藍本，添加不詳來源之黑色欄杆影像合成竣工照片，另以岡燕路10之
1號停車空間之室內隔間充作另3戶均完成停車空間之室內隔間之竣工照片提出核發使用執照之申請，甲○○於90年2月27日依此等不實之竣工照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，經上級決行後，使莊心玲於同年
3月7日順利為起造人取得使用執照。㈢於90年3月20日前之某不詳時間，甲○○應莊心玲之請，與
之一同至高雄縣阿蓮鄉港後190之5號（使用執照公文誤載為19之5號）進行建築物使用執照竣工查驗，明知實際建築物面積、外觀與核定設計圖樣均不相符，因收受莊心玲3,00
0元之賄款，竟未要求起造人應依核定設計圖樣改正後再報請查驗，而容許莊心玲以他處照片混充，並於同年3月20日依此等不實之竣工照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，由甲○○代為決行後，使莊心玲於同日順利為起造人取得使用執照。
㈣於90年5月3日前之某不詳時間，甲○○應跑照業者 謝淑蕙
（另案偵辦）之請，與之一同前往高雄縣○○鎮○○路○○號進行建築物使用執照竣工查驗，明知上址建築工程有未依據核定之設計圖樣劃設完成停車空間、施作綠化等不能核發使用執照之情形，因收受謝淑蕙1萬元之賄款，竟未要求起造人應依核定設計圖樣實際劃設停車空間及應依核定設計圖樣之面積及範圍完成綠化後再報請查驗，而容任謝淑蕙利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，在其上添加停車格及綠化影像充作竣工照片，並於90年5月3日依此等不實之竣工照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，經上級決行後，使謝淑蕙仍得於同年5月4日順利為起造人取得使用執照。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人莊心玲、謝淑蕙於檢察事務官、司法警察調查時（以下簡稱調查程序）之陳述：按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚未到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。經查：㈠證人謝淑蕙經原審傳拘無著，有送達證書及拘提報告書附卷
可憑（見原審卷㈡第28、53、235-238頁），然其於檢察事務官詢問時之陳述行賄被告等情（見調查卷1第368-373頁），於陳述過程並未受不當外力之影響，又其供述內容亦有不利於己之部分，衡情自具有較可信之特別情況，且其未曾於偵查中以證人身分具結陳述，是其於前述調查程序中之陳述應屬證明犯罪事實存否所必要者，自得作為證據。至被告選任辯護人聲請勘驗證人謝淑蕙於92年4月8日、同年4月
9日在法務部調查局之陳述，抗辯與其調查筆錄之記載並不相符，其中92年4月8日部分，錄音帶中證人謝淑蕙有利於被告之陳述部分（被告自譯譯文第4頁第3行至同頁倒數第
3行之間），調查筆錄竟漏未記載；而92年4月9日部分，調查筆錄第3頁有行賄金額和對價之記載，但經被告仔細聆聽結果，幾乎全部都聽不出詢答內容，故上開陳述與筆錄記載不符部分，均無證據能力云云。經本院當庭勘驗證人謝淑蕙92年4月9日調查局詢問錄音帶結果，確實無法辨識錄音內容（見本院卷㈡第16頁），難認該筆錄內所載之陳述與其錄音之內容相符；另其92年4月8日調查筆錄漏未記載證人謝淑蕙有利於被告之陳述部分，有被告自譯譯文在卷可憑，經本院勘驗結果亦無不同（見本院卷㈡第8-10頁），依刑事訴訟法第100條之1第2項規定，上開調查筆錄均不得作為證據。
㈡證人莊心玲亦經原審傳、拘無著，有送達證書及拘提報告附
卷可憑（見原審卷㈡第37、57-60、224-226頁），其供述行賄被告等情之過程，雖未受不當外力之影響且亦自承有行賄之舉，而具有較可信之特別情況，然其於偵查中曾以證人身分具結陳述（見調查卷1第354-361頁），且與其於調查程序中供述內容大致相符，是其於調查程序中所為之供述，並非證明犯罪事實存否所必要，依前述說明，自不得作為證據。則被告選任辯護人聲請勘驗證人莊心玲於92年3月6日、同年3月13日（實際應係14日）在法務部調查局之陳述，是否全程連續錄音、與其調查筆錄記載是否相符及在訊問前有無告知其應告知被告事項等，因本院既已排除其在調查程序所為陳述之證據能力，故被告選任辯護人上開聲請勘驗部分，本院認已無必要，附此敘明。
二、證人莊心玲於偵查中之證述：㈠按現行刑事訴訟法酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第
1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而刑事訴訟法對於傳聞法則之例外亦有明定，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上能遵守法定程序，不致於違法取供，且被告以外之人如有具結能力，應依法具結以擔保其係據實陳述，是可信度極高，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。
㈡查證人莊心玲於92年10月20日偵查中之證述，業經其依法具
結，有結文1紙在卷足憑（見調查卷1第362頁）；然被告及辯護人並未釋明該證述有何「顯有不可信情況」存在；且經本院依職權審酌該偵查筆錄作成之外部附隨環境、條件，認檢察官因證人莊心玲乃為向被告行賄之人，故傳喚其到庭作證，以釐清事實；又證人莊心玲前於調查局詢問時，已曾為不利被告之陳述，是檢察官並無誤導或以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、或其他不正方法加以訊問之必要，亦無證據足認該次訊問有上開情事存在，可見證人莊心玲於偵查中之證述並無「顯有不可信之情況」存在，係符合刑事訴訟法所定傳聞法則例外之情形，亦有證據能力。
㈢被告選任辯護人雖以證人莊心玲前開證述未經對質詰問，而
否認其證據能力。惟按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律規定之證據適格，而得為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。況且證人莊心玲係因原審傳拘無著致無法於審判期日到庭，已如前述，並非不加以傳喚而未與被告對質詰問權之保障，是被告據以否認證人莊心玲於偵查中證述之證據能力，顯無可採。
三、按刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本件除證人莊心玲、謝淑蕙於調查程序中之供述，被告及辯護人均不同意作為本案證據外，其餘供述證據（屬傳聞證據部分）被告及辯護人知有不得作為證據之情形，於準備程序中表示不爭執其證據能力（見本院卷㈡第16頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認上揭申請使用執照案件均為其承辦並記載「經查尚無不合」等字樣，自行決行或簽擬公文經上級決行各情，惟矢口否認有何違背職務收受賄賂犯行，辯稱：伊未曾收受莊心玲及謝淑蕙所交付之賄款，係因渠等曾經遭伊退件，對伊不滿；內政部營建署曾經備查准許高雄縣政府建管課課員就人民申請建築物使用執照進行現場查驗時，得以抽查方式為之，上開個案伊均曾就建築物之長寬進行丈量，均與核准圖樣相符，並無違背職務，其餘部分，因負責監造之建築師及起造人已填寫竣工報告書，如有與核准圖樣不符之部分，應由監造之建築師負責云云。惟查：
㈠高雄縣鳳山市○○街22部分：
⒈高雄縣鳳山市○○街○○號並未施作視障步道、殘障廁所等
事實，業據證人即該建物所有人 黃畯杰 之母 王雪芬 （實際處理人於原審審理時證述明確（見原審卷㈠第303頁）；建築物外牆有2處缺口並未按圖施作完成一節，亦為證人莊心玲於偵查中證述無誤（見調查卷1第358頁）；而高雄縣政府90年1月20日建局管字第DA1647號建築物使用執照所附之竣工照片，經鑑定竣工照片中之視障步道、綠色鐵皮所覆蓋部分邊緣，明顯有經數位影像軟體選取、修飾、合成等非自然跡象，有法務部調查局92年11月18日調科柒字第09200392340號鑑定通知書在卷可參（見原審卷㈠第142頁），足徵上開建築物是否確有按核准圖說施作，已有可疑。證人王雪芬於原審審理時雖證稱：建築物外牆缺口處係以綠色鐵皮搭蓋等語、證人即該建物設計監造人 甄錫巖 雖於原審審理時證稱：上址建築物均按圖施工等語（見原審卷㈡第185頁），然上開竣工照片確係經選取、修飾、合成等非自然跡象，業經法務部調查局鑑定無誤，已如前述，倘上址建築物均按核准圖樣施工，申請使用執照需檢附之竣工照片即可就地取景，何須另由莊心玲以合成竣工照片提出申請，是證人王雪芬、甄錫巖此部分證詞，尚無足採。另證人莊心玲雖又證稱：當時確實有施作殘障廁所等語（見調查卷1第358頁），然證人王雪芬於原審審理時經提示本件建築物使用執照卷附之殘障廁所竣工照片時證稱：未曾看過該址有照片中之設施等語（見原審卷㈠第310頁）。且上開殘障廁所之竣工照片並未與該址之其他設備一同入鏡，尚難認定即係該址按核准圖樣所施作。是高雄縣鳳山市○○街○○號建築物於申請使用執照查驗時，並未按核准圖樣施作視障步道、殘障廁所、建築物外牆尚有2處缺口等事實，應堪認定。
⒉高雄縣政府雖曾簽請內政部營建署准許就人民申請建築物
使用執照進行現場驗收時，得僅就以抽驗方式為之，固有高雄縣政府94年4月21日府建使字第0940072070號函在卷可憑（見原審卷㈠第336頁），然據證人即當時之高雄縣政府建管課課長 楊富欽 於偵查中證稱：使用執照的查驗工作，必須根據圖說、設計圖樣內部尺寸抽驗檢查其中部分予以測量，觀察建物之設計圖外觀與現場實際展現的建物外觀等語（見調查卷1第130頁），是營建署上開函文固有減輕建管人員審核建築物使用執照之責任並建立行政與技術分立之美意，然抽驗不等於建管人員能捨一望即知與核准圖樣不符之部分不予查驗，而採避重就輕之方式為之，否則，此即等同改採書面審核監造人出具之竣工報告核發使用執照，而失使用執照須至現場查核之立意，況前述未依核准圖樣施作部分，均屬建築物之主要結構，屬監造人監造範圍，業據證人甄錫巖於原審到庭證述明確（見原審卷㈡第186-187頁），而與核准圖樣不符之部分，如視障步道、殘障廁所、建築物外牆缺口更屬外觀一望即知。
被告於查驗過程中，就此種有不能核發使用執照之情形，均視而不見，已有違背職務之行為，應無疑義。
⒊被告於高雄縣鳳山市○○街○○號查驗過程曾收受莊心玲5,
000元賄款之事實，業據證人莊心玲於偵查中證述明確（見調查卷1第357-358頁）。本件建築物之承包商材和營造有限公司工務部人員 余文淇 對於莊心玲行賄被告一節雖稱不知情，然其於法務部調查局詢問時曾稱：莊心玲曾表示「必須行賄公務員始得順利取得證照」，伊向莊心玲表示，材和公司以論件計酬方式付費，費用包括打點公務員的部分等語（見調查卷1第41頁）。又參以本件莊心玲係以合成之竣工照片申請使用執照，更足證莊心玲確有行賄被告之動機。此外，莊心玲所供述內容，不僅不利於被告，亦陷自己於違背職務行賄罪之囹圄，此損人不利己之舉，顯非與被告曾在申請使用執照過程中發生糾紛而意圖誣陷之故，是被告辯稱係因莊心玲曾經申請使用執照遭伊退件，心生不滿始誣指有行賄之情云云，顯無足採。被告有收受莊心玲此部分賄款之事實，堪可認定。
⒋綜上所述，被告上開所辯各語，尚不足採，此部分事實事證明確，被告違背職務收受賄賂犯行，洵堪認定。
㈡高雄縣○○鎮○○路10之1、10之2、10之3、10之5號部分：
⒈高雄縣○○鎮○○路10之1、10之2、10之3、10之5號
等4戶之第1層室內之停車空間室內隔間，僅完成1戶即岡燕路10之1號停車空間之室內隔間；該址建築物背面2、3層亦未按核定圖樣施作黑色之欄杆、4戶在1層室內之停車空間室內隔間未依核定設計圖樣完成施作（僅完成
1戶即岡燕路10之1號停車空間之室內隔間）等情，業據證人莊心玲於偵查中證述明確（見調查卷1第358-359頁）；而高雄縣政府90年3月7日建局管字第DA5499號建築物使用執照卷所附之竣工照片，經鑑定竣工照片中之黑色欄杆窗口區塊邊緣及欄杆下方黑色陰影部分，均明顯有經數位影像軟體選取、塗抹修飾、合成等非自然跡象，有法務部調查局92年11月25日調科柒字第09200427710號鑑定通知書在卷可參（見原審卷㈠第122頁）。該使用執照卷所附之停車空間照片，均係針對同1地點所拍攝，亦可證該址4戶之停車空間僅完成其中1戶。證人即上開建物設計監造人 張文懋 雖於原審審理時證稱：黑色欄杆伊印象中有施作，4戶之1樓停車空間室內隔間，亦均有施作等語（見原審卷㈡第17-18頁）。然上開照片確屬合成，已經鑑定無誤，且竣工照片中之停車空間隔間照片均係針對同一地點拍攝，倘4戶確實按圖施工完成，莊心玲何須以合成及以其中完成之停車空間室內隔間（即10之1號）充作其他戶（即10之2、10之3、10之5）之竣工照片？足見高雄縣○○鎮○○路10之1、10之2、10之3、10之5號部分確有上開未按核准圖說施作之情甚明。
⒉上開高雄縣○○鎮○○路10之1、10之2、10之3、10之
5號建築物背面2、3層亦未按核定圖樣施作黑色之欄杆、4戶在1樓室內之停車空間室內隔間未依核定設計圖樣完成施作（僅完成1戶即岡燕路10之1號），已如前述，證人張文懋於原審審理時亦證稱：欄杆、停車空間之室內隔間均屬監造範圍等語（見原審卷㈡第16、17頁），而與核准圖樣不符之停車空間室內隔間、建築物背面2、3層欄杆更屬外觀一望即知。證人莊心玲於偵查中亦證稱：被告於查驗過程中，曾有走到建築物2樓背面向下看等語（見調查卷1第359頁），足見被告知悉就此種有不能核發使用執照之情形，均視而不見，已有違背職務之行為，應無疑義。
⒊被告於高雄縣○○鎮○○路10之5號查驗過程曾收受莊心
玲2萬元賄款之事實，業據證人莊心玲於偵查中證述明確（見調查卷1第359頁）。承攬本件工程之證人 黃敏恭 及工地主任之證人 任煥駿 對於莊心玲行賄被告乙情雖於原審審理時均證稱不知情云云（見原審卷㈡第116-117、119頁），然上開建築物有未按照核准圖樣施工等情，已如前述，莊心玲更係以合成之竣工照片申請使用執照，顯見莊心玲為使被告放水查驗顯有行賄被告之動機。又莊心玲自承行賄一節，亦可能使自己受違背職務行賄罪之追訴，縱如被告所辯，莊心玲係因曾遭被告退件而心生不滿，衡情，實無以此損人不利己之方式報復，被告以前揭情詞置辯，要非可採，被告有收受莊心玲此部分賄款之事實，應堪認定。
㈢高雄縣阿蓮鄉港後190之5號部分（使用執照公文誤載為19之5號）：
⒈證人即當時之高雄縣阿蓮鄉戶政事務所課員 洪福治 於偵查
中證稱：阿蓮鄉港後190之5號門牌號碼是我編定的，印象很深；當時建築物之外觀已完成，與現狀相似，但並非竣工照片中的建物等語（見調查卷1第225、227頁）。
參以高雄縣政府90年3月20日建局管字第DA005950號建築物使用執照卷所附之竣工照片，經鑑定竣工照片中之建物背面及左側2側近地即建物中央轉角處，各有經數位影像軟體選取、塗抹修飾、合成等非自然跡象，建物右側邊緣，有1處經數位影像軟體選取塗抹修飾之非自然跡象及綠色建物上3扇窗戶玻璃部分，亦明顯有經數位影像軟體選取、塗抹修飾、合成等非自然跡象，有法務部調查局92年11月26日調科柒字第09200428840號鑑定通知書在卷可參（見原審卷㈠第56頁）。倘上址建築物按核准圖樣施工，申請使用執照需檢附之竣工照片即可就地取景，何須另由莊心玲以合成竣工照片申請使用執照？是證人莊心玲證稱：本件工程確有按圖施作等語，尚無足採信，前述建築物實際建築物面積、外觀與核定設計圖樣均不相符，應可認定。
⒉高雄縣阿蓮鄉後港190之5號實際建築面積、外觀與核定
設計圖樣不符一節，已如前述，此等外觀一望即知之不符，被告竟仍簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，顯有違背職務之行為甚明。
⒊被告於高雄縣阿蓮鄉後港190之5號查驗過程曾收受莊心
玲3,000元賄款之事實，業據證人莊心玲於偵查中證述明確（見調查卷1第359頁）。參以本件莊心玲係以合成之竣工照片申請使用執照，更足證莊心玲確有行賄被告之動機。此外，莊心玲所供陳行賄被告之事實，所涉罪刑非輕，且申請使用執照遭退件固可能延後起造人取得使用執照之時間，然並非絕對不得再行申請，莊心玲僅係一跑照業者，相較於違背職務行賄犯行之罪責，衡情，莊心玲應無誣指被告之理，被告所辯要屬卸責之詞，委無足取，被告有收受莊心玲此部分賄款之事實，亦堪認定。
㈣高雄縣○○鎮○○路○○號部分：
⒈高雄縣○○鎮○○路○○號建物未依核准圖樣完成綠化、劃
設停車空間等事實，業據證人謝淑蕙於檢察事務官詢問時證述明確（見調查卷1第370頁），核與證人即上開建物所有人奕霆企業有限公司岡山廠廠長 蘇榮田 於偵查中以圖表示：該址確有部分綠化未施作，部分停車格亦係在查驗時未劃設等語相符（見調查卷1第261-269頁），此外高雄縣政府90年5月4日建局管字第DA6937號建築物使用執照卷所附之竣工照片，經鑑定竣工照片中之停車位地面標示區塊、建物外矮樹叢及綠地，均明顯有經數位影像軟體選取、修飾、合成等非自然跡象，有法務部調查局92年11月17日調科柒字第09200392360號鑑定通知書在卷可參（見原審卷㈠第89頁）。參以，被告於原審審理時供稱：當時去確實有綠化不夠完善之處等語（見原審卷㈡第114頁）。足見高雄縣○○鎮○○路○○號建築有前述未依核准圖樣施作之情，應可認定。
⒉高雄縣○○鎮○○路○○號有前述未按核准圖樣施作綠化及
劃設停車空間一節，已如前述，證人謝淑蕙於檢察事務官詢問時亦證稱：被告結束查驗後，曾告以綠化的部分及停車空間要補一補等語（見調查卷1第371-372頁）。足見被告已知悉該建築物有上開與核准圖樣不符之部分，竟未再次前往查驗，即依據謝淑蕙所提出之竣工照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，顯有違背職務之行為甚明。
⒊被告於高雄縣○○鎮○○路○○號查驗過程曾收受謝淑蕙1
萬元賄款之事實，業據證人謝淑蕙於檢察事務官詢問時證述明確（見調查卷1第370-371頁）。證人蘇榮田雖於檢察事務官詢問時證稱：未曾要謝淑蕙行賄等語（見調查卷
1第262頁背面）；然其亦證稱：謝淑蕙曾暗示要行賄等語（見調查卷第1第262頁背面）。且本件有前述未依核准圖樣施工之事實，謝淑蕙更以合成之竣工照片申請使用執照，顯示其確有行賄被告之動機。又謝淑蕙所供述被告收受賄賂之事實，等於自承其行賄之犯行，不僅不利於被告，自己亦有受刑事追訴之虞，應非如被告所辯係單純因過去申請使用執照之糾紛而意圖誣陷之故，是證人謝淑蕙證述行賄被告之事實，應屬可採。
二、被告於前開事實欄所載時間擔任高雄縣政府建設局建築管理課技佐，此有高雄縣政府建設局93建局使字第0931019648號函在卷可稽，負責審查高雄縣境建築物建造執照及使用執照等建築管理業務，係依據法令從事公務之人員。被告對於受理之使用執照申請案，明知有未依核准圖樣施工之情，仍因收受賄賂而於職務上所掌公文書上為「經查尚無不合」等不實之登載，再簽擬自行決行公文，或簽擬公文經上級決行後違法發給使用執照，核其所為，係犯貪污治罪條例第4條第
1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪及刑法第213條公務員登載不實罪。被告行為後，貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項「公務員」之定義，均有修正並於00年0月0日生效，修正後「公務員」之範圍已有限縮，在客觀上已發生實質上之變更，自應依修正刑法第2條第1項規定予以比較適用。經比較新舊法結果，依被告行為時之身分，本屬依法令服務於國家所屬機關（高雄縣政府）而具有法定職務權限（建築管理課技佐），不論依據上開刑法修正前、後之規定，被告均屬公務員，適用新法對被告並無較有利之情形，依刑法第2條第1項規定，自應依修正前貪污治罪條例第2條規定論處。被告先後多次違背職務收受賄賂及登載不實犯行，時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，然被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月
7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），並加重其刑。另查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月
1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開違背職務收受賄賂、公務員登載不實等罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之違背職務收受罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之違背職務收受賄賂罪處斷。
被告所為上開犯行，其所得財物在5萬元以下，應依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑，被告上開犯行同時有刑之加重、減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
三、原審認被告甲○○罪證明確，因而適用貪污治罪條例第2條前段、第4條第1項第5款、第10條第1項、第2項、第12條第1項、第17條，刑法11條、第2條第1項、第213條（漏引）、第37條第2項，修正前刑法第56條、第55條等規定，並審酌被告被告身為公務員，本應清廉自持，竟違背職務收受賄賂，犯後否認犯行，尚無悔意，惟查其並無刑事犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，及其貪污收受賄款所得之金額不多等一切情狀，量處如有期徒刑8年，並依貪污治罪條例第17條之規定宣告褫奪公權4年。又敘明被告所得財物3萬8,000元（5,000+2萬+3,000+1萬），應依法予以追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，以被告之財產抵償之。核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
叄、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○前分別於72年間至74年間及76年間至90年7月間二度任職高雄縣政府建設局建築管理課技佐，負責審查高雄縣境建築物建造執照及使用執照等建築管理業務，為依法令從事於公務之人員，基於違背職務收受賄賂之概括犯意，①於90年1月18日前之不詳時間，與跑照業者莊心玲至高雄縣鳳山市○○街○○號實地查驗後，明知設於上址之托兒所有未經領得使用執照已在招生營業，因收受莊心玲5,000元之賄款，竟未對於上址建築物依建築法第86條第2款處以「擅自使用」罰款，容許莊心玲利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，除去其上之供就學中學生使用之鞋櫃影像，以匿隱該建築物已在使用營業之事實，仍予以核發使用執照；②於90年2月27日前之不詳時間，至高雄縣○○鎮○○路10之5號（應為10之1、10之2、10之3、10之5號等4戶）實地查驗後，明知該址有未完成正面一層部分之飾材，並在正面前空地有為增建所預留之管線，因收受莊心玲2萬元之賄款，竟容許莊心玲利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，除去正面實景照片上之建築物正面前空地為增建所預留之管線影像，且在背面實景照片上粉飾外牆充作背面竣工提出核發使用執照之申請，甲○○於90年2月27日依此等不實之竣工照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，使莊心玲於同年3月7日順利為起造人取得使用執照；③於90年6月14日前之不詳時間，與真實姓名年籍均不詳之跑照業者「LULU」一同前往高雄縣○○鄉○○路902、906、908、910號實地查驗，明知上址4戶均未按核定設計圖樣施作，必須以經變造加工之竣工照片送件申請使用執照，及隔鄰中正路900號先前已取得使用執照業在使用營業中，及不詳年籍姓名之綽號「LULU」跑照業者有為求變造加工流程之便，簡略免除其在查驗時之現場實景照片影像上添加以不詳來源之影像所合成之與核定設計圖樣相符之建築物影像時，尚必須經過修飾實景影像與加工添加影像間之接合過程，竟將查驗時不符核定設計圖樣之上開4戶及隔鄰中正路900號等5戶之實際影像一併刪去，再以此為藍本，在其上添加以不詳來源影像所合成之上址4戶及中正路900號等5戶一體建築物影像，以混充竣工照片等情，竟基於不法圖利他人之意圖，而依此等不實之竣工照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，使「LULU」仍得於同年6月14日順利為起造人取得使用執照而獲得不法之利益，因認被告此部分亦涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪及同法第6條第1項第4款之圖利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告有違背職務收受賄賂及圖利罪嫌，無非以⑴證人王雪芬、莊心玲之證述、89年9月建檔之學生資料卡、矽酸鈣板89年7月12日及89年7月25日施工證明、竣工圖、使用執照公文全卷、建物之現狀照片、證人 洪三 元（前任建管課課長）之證述、證人楊富欽（現任建管課課長）之證述；⑵證人莊心玲之證述、竣工圖、使用執照公文全卷、建物現狀照片、證人洪三元、楊富欽之證述；⑶證人 謝永山 （建物所有人）之證述、竣工圖、使用執照公文全卷、建物現狀照片、證人洪三元、楊富欽之證述等資為論據。然訊據被告堅決否認此部分有何違背職務收受賄賂及圖利犯行，辯稱：伊按照規定查驗建築物之長寬尺寸，並無違背職務，更無收受賄賂等語。經查：
㈠高雄縣鳳山市○○街未取得使用執照前即有招生營業之事實
，固據證人王雪芬證述無誤，然被告就此部分已於高雄縣政府建設局簡便行文表主旨欄記載「基礎及屋架未勘驗報備共應處新台幣叁萬捌仟元正之罰鍰」，有高雄縣政府90DA1647號使用執照公文卷附之上開公文在卷可憑（見外放證物）。足見，被告此部分並無違背職務之行為。且證人莊心玲亦證稱：係為了要趕快取得使用執照才行賄被告等語。足見莊心玲行賄被告並非針對是否罰鍰之對價，自難認此部分被告有公訴意旨所指之違背職務收受賄賂犯行。
㈡高雄縣政府90年3月7日建局管字第DA5499號建築物使用執
照卷所附之竣工照片，經鑑定竣工照片中之部分建物牆面有多處經數位影像軟體選取、塗抹修飾、合成等非自然跡象，固有法務部調查局92年11月25日調科柒字第09200427710號鑑定通知書在卷可參（見原審卷㈠第122頁）。證人莊心玲亦證稱：依利用變造加工手法除去竣工現場屋前所留管線之影像等語，然上開牆面粉飾、屋前管線等並非監造人監造範圍及建築物之主要結構，業據監造人即證人張文懋於原審審理時結證明確。據證人楊富欽證稱：使用執照之查驗主要係針對建築物之主要結構、主要設備及室內隔間等語，是以上開部分之竣工照片雖有經變造情事，然因該等非屬查驗之項目，自難以此認被告有此部分違背職務之情事。
㈢證人謝永山雖證稱：高雄縣○○鄉○○路902、906、908
、910號於申請使用執照時，建築物背面並未施作鐵捲門及欄杆等語（見調查卷1第85-86頁）。而高雄縣政府90年6月14日建局管字第DA9994號、DA9995、DA9996、DA9997卷附之竣工照片，經鑑定竣工照片中之建築物正面及背面四周，明顯有經數位影像軟體選取、修飾、合成等非自然跡象，固有法務部調查局92年12月5日調科柒字第09200436600號鑑定通知書在卷可參（見原審卷㈠第64頁）。然證人謝永山亦證稱，竣工照片顯示之建築物正面與實際施作情形相符，且提出竣工照片為證，又跑照業者「LULU」並未到庭證稱，係何因將竣工照片合成修飾，故上開竣工照片經鑑定結果縱有合成修飾一節，該建物是否確實未按核准圖樣施工，仍屬有疑，再者現行貪污治罪條例第6條第4款之圖利罪，係以結果因而獲得不法利益為特別構成要件，公訴人關於被告或第三人是否因此獲有不法利益並未積極舉證，自難僅以被告簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，使上開建物起照人於同年6月4日順利取得使用執照，即認屬該當於貪污治罪條例之圖利及刑法公務員登載不實罪。
四、綜上所述，本件公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告有前述部分之犯行，此外，又查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之此部分犯行，揆諸前述說明，依法自應為被告此部分無罪判決之諭知，然因此部分與起訴論罪部分，分別有刑法修正前實質上及牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國97年5月28日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官謝宏宗法官凃裕斗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年5月28日
書記官張宗芳附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。