裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第237號民事判決
裁判日期：民國96年03月19日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決96年度訴字第237號原告中華商業銀行股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人甲○○
乙○○被告華南商業銀行股份有限公司法定代理人 李正義 訴訟代理人丙○○當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國96年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院九十四年度執字第五三一九六號強制執行事件於民國九十五年十一月十三日製作之分配表，被告就高雄市○○區○○段一小段一一七六建號之未保存登記建物所受分配金額新台幣壹佰零肆萬元應予剔除，並依普通債權之比例平均分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告前以本院94年度拍字第1455號裁定，聲請本院以94年度執字第53196號執行事件，拍賣訴外人 唐張罔 却所有坐落高雄市○○區○○段一小段第251地號土地（下稱系爭土地）及其上同段建號1176號即門牌號碼高雄市○○區○○路494之1號之未保存登記建物（下稱系爭建物），於民國95年4月19日以新台幣（下同）282萬元價格拍定，其中系爭土地之拍定金額為178萬元，系爭建物之拍定金額為
104萬元，並經本院民事執行處於95年11月13日作成分配表，將上開金額扣除必要之執行費及稅款外，全部分配予系爭土地之抵押權人即被告。惟系爭建物既屬違章建物，並未辦理抵押權設定登記，亦非系爭土地之抵押權效力所及，故被告就系爭建物拍賣所得價金104萬元並無優先受償之權利，自應予剔除，並依普通債權之比例平均分配。為此，依強制執行法第41條第1項之規定提起本訴等情。並聲明如主文所示。
二、被告則以：訴外人 唐思聰 前於87年5月6日，為擔保訴外人黛蒙企業有限公司（下稱黛蒙公司）對於被告現在及將來所負一切債務之清償，將系爭土地及建物設定最高限額500萬元之抵押權予被告，存續期間自87年5月2日至117年5月
2日止，雙方於設定契約書上約定抵押權範圍包括系爭建物在內，是系爭建物自為抵押權效力所及。嗣系爭土地及建物由唐張罔却繼承而取得所有權，因黛蒙公司積欠被告借款債務未還，故聲請拍賣系爭土地及建物受償，執行法院於拍定後將拍賣所得價金282萬元優先分配予被告，自屬合理等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭建物坐落高雄市○○區○○段一小段251地號土地上，為獨立透天四層樓之違章建物，並未辦理保存登記。
（二）唐思聰前為擔保黛蒙公司對於被告所負債務，將其所有系爭土地及建物，提供被告設定最高限額抵押權500萬元，惟系爭建物因屬違章建築，並未辦理抵押權設定登記。嗣系爭土地及建物由唐張罔却繼承而取得所有權。
（三）系爭土地及建物，經被告聲請本院民事執行處以94年度執字第53196號執行事件拍賣後，已於95年4月19日拍定，拍定金額分別為178萬元、104萬元，合計282萬元。
（四）原告對於唐張罔却有4,011,896元普通債權，業已聲請執行法院併案執行系爭土地及建物。
四、本件應予審究之爭點為：㈠被告有無取得系爭建物之抵押權？又系爭建物是否為抵押權效力所及？㈡被告對於系爭建物拍賣所得價金，有無優先受償之權利？爰分敘如下：
（一）被告有無取得系爭建物之抵押權？又系爭建物是否為抵押權效力所及？⒈按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人
僅能依設定登記之內容行使權利；又不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第758條所明定，此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（最高法院72年台上字第2432號、62年台上字第2414號判例參照）。查系爭建物為透天四層樓之違章建物，並未辦理保存登記，此為兩造所不爭執，並有建物登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷第12頁），則系爭建物根本無從為抵押權之設定登記，且系爭建物並未辦理抵押權設定登記，亦為被告所是認，依法被告自不能取得系爭建物之抵押權，堪以認定。
⒉被告雖抗辯其於系爭土地設定抵押權時，已於抵押權設定
契約書上載明抵押權之範圍包括系爭建物在內，系爭建物自為該抵押權之效力所及，且不動產物權之取得，非經登記不生效力，不適用於系爭違章建物云云，並提出抵押權設定契約書及抵押房地產略圖為證（見本院卷第29、30頁）。惟查，系爭建物並未辦理抵押權設定登記，此為被告所是認，縱該契約有約定系爭建物亦包含在抵押權之範圍內，仍不生取得抵押權之效力，且系爭建物雖坐落於系爭土地上，然與系爭土地乃係相互獨立之不動產，系爭建物並非系爭土地之從物或從權利，是被告抗辯系爭土地抵押權之效力及於系爭建物，自屬無據。又民法第758條關於不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力之規定，依前揭判例意旨，並不因違章建築而有例外，故被告所辯系爭建物不適用前開規定，亦非可採。
（二）被告對於系爭建物拍賣所得價金，有無優先受償之權利？按債務人所有財產為一切債權之擔保，故債務人財產之賣得金，除對該財產有優先受償權利者外，應許各債權人請求平均分配（最高法院18年抗字第284號判例參照）。本件被告以本院94年度拍字第1455號裁定，聲請拍賣系爭土地及建物，經執行法院於95年4月19日拍定，拍定金額分別為178萬元、104萬元，合計282萬元，而被告對於唐張罔却有4,383,750元之借款債權，業於拍賣後取得本院94年度訴字第2128號民事確定判決為執行名義，並以書面表明參與分配之意旨，且原告對於唐張罔却有4,011,896元之普通債權，並已聲請併案執行系爭土地及建物之事實，業經本院調取94年度執字第53196號執行卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執，自堪認為真實。惟被告對於系爭建物既未設有抵押權，業如前述，其雖以拍賣抵押物之裁定聲請強制執行，然效力僅及抵押物即系爭土地，並不及於系爭建物，故被告對於系爭建物所拍定金額104萬元，自無優先受償之權利。是以原告主張系爭建物拍賣所得價金
104萬元部分，被告並無優先受償之權利，應依兩造普通債權之比例平均分配，核屬有據。
五、綜上所述，本件原告主張被告就系爭建物拍賣所得價金104萬元，不得行使抵押權優先受償，被告所受分配上開款項應予剔除，並依普通債權之比例平均分配，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年3月19日
民事第二庭法官吳俊龍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年3月19日
書記官邱秋珍