裁判字號：臺灣雲林地方法院95年訴字第589號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：殺人未遂
臺灣雲林地方法院刑事判決95年度訴字第589號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
國民選任辯護人蕭敦仁律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第
192號），本院判決如下：
主文乙○○傷害人之身體，處有期徒刑壹年捌月。
事實及理由
壹、犯罪事實：乙○○（綽號「 小嘉 」）於民國94年2月9日23時許，與友人丙○○前往己○○所經營位於雲林縣○○鄉○○村○○路
279之1號之「駱駝PUB」飲酒，席間乙○○邀同店內熟識之服務生庚○○一同在桌號7桌（下稱7桌）飲酒聊天，嗣後鄰桌之客人戊○○點唱男女對唱之歌曲，庚○○因與戊○○係國中同學，遂與戊○○合唱歌曲，並與戊○○、甲○○同坐於桌號12桌（下稱12桌）聊天。丙○○不滿庚○○遲遲未歸，至12桌要求庚○○回至7桌，然因不勝酒力，誤打翻12桌上之酒杯，引起甲○○、戊○○不悅，乙○○見狀旋即向甲○○、戊○○道歉，平息糾紛。然嗣後丙○○復至12桌後方，行跡詭異，甲○○及戊○○不予理會，先後至店外接聽電話。待甲○○進入店門後，丙○○又堵住甲○○去路，意圖尋釁，甲○○一時氣憤，即徒手毆打丙○○，並與丙○○互相拉扯，戊○○見狀亦入店內毆打丙○○，乙○○在旁勸阻不成，見丙○○爛醉無法抵抗，心有不甘，竟基於傷害之犯意，衝進PUB廚房內取出菜刀1把，在吧檯前朝甲○○頭部揮砍1刀，致甲○○左側顳骨縱裂式骨折、左額頭、耳前頰側及左頂骨顳骨部頭皮利器切割傷及左顏面神經上額支受損等傷害。乙○○隨即丟棄菜刀，駕車搭載丙○○離開「駱駝PUB」。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：證據能力部分：
㈠被告及辯護人對檢察官所舉書面證據，除甲○○、戊○
○於94年2月11日之警詢筆錄，不同意列為證據調查外，其餘檢察官所舉之證據，均同意有證據能力。
㈡證人甲○○及戊○○於本院審理時業已到庭具結作證，
其等證述之內容與警詢筆錄之內容相符，故本院認為甲○○、戊○○於94年2月11日之警詢筆錄無再行調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第1項之規定，駁回檢察官調查證據之聲請，則其2人警詢筆錄證據能力之有無，不再論述。
㈢其餘被告及辯護人同意列為證據調查之供述書面證據，
本院審酌該書面作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。
證明力部分：
㈠本件係因被告乙○○友人丙○○不滿庚○○與戊○○合唱、同坐聊天，向戊○○、甲○○挑釁，始發生衝突：
⒈「駱駝PUB」負責人己○○邀請已離職之服務生謝淑
卿於94年2月9日（即農曆大年初1）晚間至PUB喝春酒，並幫忙招待PUB內之客人；庚○○先與來店飲酒之被告及丙○○同坐於7桌，嗣後因與12桌客人許世行為國中同學關係，庚○○即至12桌與戊○○合唱歌曲，並與戊○○、甲○○於12桌同坐聊天；被告、丙○○及甲○○、戊○○於案發前均不相識，亦無仇怨等情，業據證人甲○○、戊○○、庚○○、己○○於本院審理時具結證述明確，內容大致相符，復有證人甲○○、戊○○於檢察官面前之證述筆錄可以佐證，並為被告所稱是，應堪認定為真實。
⒉證人丙○○於警詢、檢察官面前及本院審理時均證稱
：庚○○過去隔壁桌約一、二十分鐘，我想說她是我們的朋友，坐在那桌很奇怪，過去12桌把庚○○叫回來。證人己○○於本院審理時亦具結證稱：丙○○當天喝的很醉，走路會晃，經過12桌時，不小心將吳宏男、戊○○他們桌上的酒杯弄倒，被告過去向甲○○他們賠不是，勸開他們，講開了沒有衝突，我有過去清理桌面，不知道後來為何又發生衝突。證人甲○○於本院審理時則具結證稱：本件衝突最主要的起因應該是丙○○，庚○○在我們這桌約10分鐘，她和許世行聊天時，隔壁桌丙○○走到戊○○、庚○○後面，蹲在那邊，不知道要作什麼，我和戊○○出去店外撥打電話，進店門後，丙○○又走到我面前擋住我，行為非常怪異，好像要跟我起衝突的樣子，我就揮林玉鵬一拳，隨即發生衝突，被告就拿菜刀揮砍我1刀；衝突的起因應該是因庚○○爭風吃醋之關係。證人許世行於本院審理時亦證稱：這次打架的原因應該是和庚○○合唱爭風吃醋所引起。
⒊綜合上開證人丙○○、己○○、甲○○及戊○○之證
述可知，丙○○因不滿庚○○遲遲未回7桌與其等飲酒，至12桌欲喚回庚○○，然因酒後不勝酒力，誤弄翻甲○○等人桌上之酒杯，引起甲○○、戊○○不悅，被告見狀向甲○○及戊○○道歉，平息糾紛。然林玉鵬仍意圖尋釁，刻意蹲在戊○○、庚○○背後，行跡詭異，待甲○○至店外接聽完電話入店內時，又阻擋甲○○去路，甲○○一時氣憤毆打丙○○，始引發本件衝突。
⒋證人丙○○雖於本院審理時證稱：當天庚○○是李俊
岑在其經營之檳榔攤打電話約到「駱駝PUB」的；我過去叫庚○○回來，覺得對甲○○他們不好意思，就問他們酒桶1桶多少錢，我的意思是要去敬酒，吳宏男看我一下，就揮我1拳，他朋友戊○○有所誤解，也跑過來打我1拳。然查：
⑴庚○○係己○○邀至「駱駝PUB」喝春酒，並協助
招待客人，幫忙拿酒、送酒等情，業據證人庚○○、己○○及己○○之夫丁○○於本院審理時證述明確，核與被告於本院審理時之供述相符，已如前述。證人丙○○並未與庚○○共同前往「駱駝PUB」，庚○○何以前往該PUB，自以庚○○最為了解，故證人丙○○證述被告案發當晚致電邀約庚○○一同前往「駱駝PUB」，與事實不符，不足採信。
⑵丙○○於案發當日飲酒過多，已呈現爛醉之情形，
走路搖晃，因而打翻酒杯等情，業據證人己○○證述明確。證人丙○○於本院審理時亦證稱：我不知道戊○○，也不太清楚當天庚○○是否有與甲○○那桌的人合唱情歌。顯見丙○○於衝突發生前，即已不勝酒力，其對於事發前後之情形，是否清楚知悉、記憶，實令人懷疑。
⑶再者，依證人丙○○所述，其既要向甲○○等人敬
酒表示歉意，則其詢問甲○○等人桶裝啤酒之費用為何等問題，實與其表達歉意之目的無任何關聯。況丙○○如係要了解桶裝啤酒之費用，可直接詢問己○○或庚○○，自無詢問甲○○等人之必要。故證人丙○○證述之內容，顯與常情相違，應係為隱瞞自己向甲○○、戊○○尋釁而引發衝突之情，圖免自己介入本案爭端，其所述應係事後編撰而來，難信屬實。
㈡本件衝突發生及被告持菜刀揮砍甲○○之過程：
⒈關於被告、甲○○、丙○○及戊○○發生衝突之過程
，⑴證人甲○○於本院審理時證稱：我進店內後，林玉鵬走到我對面，行為很怪異，好像要跟我起衝突的意思，我揮了丙○○1拳，丙○○沒有回打我，之後就發生衝突，雙方吵架、對罵，但沒有毆打被告，之後我看到被告走進廚房，經過很短的時間出來，被告拿菜刀揮砍我1刀，我感覺頭被東西碰到、受到傷害，流血過多，感覺頭暈就倒下，我還有知覺，但意識模糊；我遭被告持菜刀攻擊前，有感覺對方要打我，我伸手去拿椅子要自衛，但動作沒有完成。⑵證人許世行於本院審理時具結證稱：我打完電話進入PUB，甲○○、丙○○及被告已經在大小聲了，我跟丙○○吵架，他本來要打我，我就先打他1拳，他問我為何要打他，之後被告從廚房拿出1把菜刀，站著面對面朝甲○○頭部揮砍1刀，甲○○被砍後蹲下來靠著吧檯坐著，要倒下去，被告又要砍第2刀，我用手阻擋他，再踢被告1腳，因地板溼溼的，我和被告都跌倒，被告隨即爬起來衝出去。證人戊○○於檢察官面前亦證稱：我看到衝突發生，從店外進來，打了丙○○
1拳，甲○○在營業廳旁邊被砍。⑶證人庚○○於本院審理時證稱：我當時在幫老闆娘送酒，我聽到乒乒乓乓及啤酒桶倒在地上的聲音，但沒有看到有人掀桌，丙○○推甲○○，之後被告、丙○○及甲○○3人推來推去，我就跑到旁邊去，後來被告拿著菜刀到吧檯前，和甲○○面對面站著，之後就看到甲○○頭部流血，倒在吧檯那邊，當時丁○○、己○○也都在店裡面，大家先忙著照顧甲○○的傷勢，過一會兒想到被告時，他已經不在店內了。⑷證人己○○於本院審理時證稱：案發當天PUB燈光比較暗，但一般視力都可以看的清楚；當時被告、甲○○、戊○○及丙○○等人擠在吧檯旁邊靠近進廚房的走道發生肢體衝突，我在警詢中說他們互毆，沒有看到何人先動手，我過去勸架，甲○○與戊○○都用手打丙○○，被告先去勸架，勸不開就打在一起等是正確的，我、庚○○和我先生想辦法把他們拉開，有2人以上倒在地上，我們把一些人拉開時，看到甲○○站在吧檯前靠近大門口的地方滿臉都是血，從吧檯一直到門口都有血跡，我沒有看到被告拿刀砍傷甲○○；菜刀本來是放在廚房的流理檯，事發後應該是如我警詢中所言在7桌附近找到，我不知道被告何時不見的。證人己○○並當庭繪製「駱駝PUB」現場圖及菜刀形狀，並於現場圖標示被告等人衝突及血跡位置，菜刀經證人己○○比畫測量後，連刀柄長約22公分，寬約18公分，亦有現場圖及菜刀形狀圖各1紙在卷可稽。⑸證人丁○○於本院審理時證稱：案發當天我在PUB樓上的房間內，聽到玻璃瓶碎掉的聲音，撞擊聲很大，下樓查看時已經有叫罵的聲音，被告及甲○○等4人互相扭打，有人倒在地上拉扯，有人跑進冰箱旁邊的門，從那裡可以進到廚房，依體型上看那人應該是被告，被告衝出來後又在靠近大門口的地方發生扭打，我沒有看到被告手上拿菜刀，也沒有看到甲○○頭部如何受傷，被告之後就跑出去，客人坐的桌子旁邊到大門邊的走道，都發現血跡；我母親之後告訴我廚房少了1把菜刀，我才知道兇器是菜刀。⑹被告於本院審理時亦供稱：丙○○、戊○○發生拉扯，我去勸架，但勸不開，我就衝進廚房拿取菜刀，甲○○好像要拿椅子打我，我才拿刀揮砍到他。
⒉從而，證人甲○○、戊○○、庚○○、己○○及林晉
旭等人，就甲○○、戊○○毆打丙○○，發生肢體拉扯，己○○、丁○○在旁勸架，被告加入勸阻不成進而發生衝突後，進入冰箱旁之通道，至廚房流理檯上取出長約22公分、寬約18公分之菜刀1把，衝出通道後，未發一語即於靠近通道之吧檯前，與甲○○站著面對面，朝甲○○頭部揮砍1刀等衝突之過程，證述之內容大致相符，被告亦坦承進入PUB廚房內取出菜刀，朝甲○○頭部揮砍1下。甲○○遭被告揮砍1刀後，因失血過多頭暈而靠坐在吧檯前倒下，亦據證人甲○○、戊○○及庚○○證述明確。案發當日「駱駝
PUB」大廳內燈光雖較為昏暗，但一般視力仍可看清楚，衝突發生時，甲○○、戊○○、庚○○、己○○及丁○○等人均在場，或參與衝突行為，或在場勸架，對案發之經過當均十分清楚、了解，故證人甲○○、戊○○、庚○○、己○○及丁○○等人之上開證述，應堪採信。
⒊證人丁○○於檢察官面前雖證稱：當時發生衝突時，
我從廚房衝出來，看到被告及甲○○2人在拉扯，他們2人在店裡打完，又衝出店外，2人再進入店內，又打起來，我看到被害人頭流血，加害人已經離開。
然證人丁○○於本院審理時確信其係從2樓房間聽到衝突聲音後下樓查看。此外，發生衝突之被告、吳宏男及戊○○均供證僅在PUB內發生拉扯、互毆，現場亦僅於吧檯前至大門口附近發現血跡，故證人丁○○證稱被告等人衝出店外毆打，應係記憶錯誤所致，不足採信。
⒋證人甲○○於本院審理時雖證稱：被告揮刀砍我時，
戊○○在外面，我倒下之後他才進來，戊○○之後有無毆打丙○○，或與被告發生衝突，我不知道，但許世行在被告揮砍我之前，不可能與丙○○發生衝突，因為我倒下時，戊○○才進來。證人戊○○於檢察官面前亦證稱：我和庚○○唱完歌後出去講電話，吳宏男後來才出來講電話，但他先講完電話回到店裡，我回到店內，看到甲○○已經滿頭是血倒下去。然證人戊○○於本院審理時證稱：我不知道為何會發生衝突，當時我到外面接聽電話，進來時他們已經在大小聲了，丙○○跟我講的不愉快，本來要打我，我就打了丙○○1拳，後來我看到被告從廚房出來拿1把菜刀，與甲○○面對面砍了他1刀，甲○○被砍後，沒有馬上倒下，但有想蹲下來的感覺。己○○於警詢時亦陳稱：他們互毆，沒有看到何人先動手，我過去勸架，甲○○與戊○○都用手打丙○○，被告先去勸架，勸不開就打在一起。從而，證人戊○○於被告持菜刀砍傷甲○○前，即已進入店內，揮打丙○○1拳，並目擊被告從廚房拿菜刀出來，揮砍甲○○頭部整個過程，故戊○○於被告持菜刀揮砍甲○○前，即已進入店內，證人甲○○於本院審理時及證人戊○○於檢察官面前證稱被告持菜刀揮砍前，戊○○尚未進入PUB內等語，與事實不符，不足採信。
⒌證人戊○○於檢察官面前證稱：我回到店內，看到吳
宏男已經滿頭是血倒下去，對方還要砍時，我去擋，抓對方手腕，但是會滑，所以手掌有被劃傷。證人許世行於本院審理時亦證稱：被告從廚房跑出來，面對面沒有講話，就直接朝甲○○頭部往下砍，他砍第1刀後，還要砍第2刀，我就用手阻擋，抓到他的手腕，但因為濕濕的手滑，就滑掉了，我的手因此受傷，但沒有去治療，因為只是小小的傷，後來我用腳踢他，因地板濕滑，我們2人都倒下。然被告辯稱：我只砍甲○○1刀後，就丟下刀逃走，沒有要砍他第2刀。經查：
⑴證人甲○○於檢察官面前未證稱被告有向其揮砍第
2刀。證人甲○○於本院審理時亦證稱：被告拿菜刀砍我1刀，之後我倒下，意識模糊，警詢時陳稱被告第2次要砍我，我朋友戊○○進來，用手擋住被告的菜刀等語，均是戊○○事後告訴我的。故證人甲○○就被告究竟有無揮砍第2刀之行為，並不清楚。此外，證人庚○○、己○○、丁○○於警詢、檢察官面前及本院審理時，均未證稱被告向吳宏男揮砍第2刀，是證人戊○○之前揭證述，並無其他證據可以佐證。
⑵另就被告揮砍第2刀之情形，證人戊○○於本院審
理時證稱：被告砍第1刀之後，甲○○已經靠坐在吧檯前倒在地上，我看到被告站直，刀拿超過頭部，有向下揮的動作，我就跑過去擋，但因為我的手已經濕了抓不到，我的手也被割了1下，之後我們面對面，我用腳踢他，因為地板很濕，沒辦法用力，踢了1下，我和被告都倒在地上，被告爬起來就衝出去。依證人戊○○及前開證人甲○○於本院審理時之證述可知，甲○○於被告以菜刀揮砍1刀後，即靠坐在吧檯前倒在地上，被告如確實欲繼續揮砍甲○○第2刀，勢必彎下腰，始能揮砍到甲○○。然依證人戊○○所述，被告係站直，將菜刀拿超過頭部往下揮，實難認被告係要揮砍已倒在地上之甲○○。又證人戊○○雖證稱其手部遭劃傷，然許世行事後並未就醫診治，故其手部是否確實受傷，尚非無疑。再者，被告體型壯碩，持菜刀向甲○○揮砍1刀，造成甲○○左側顳骨縱裂式骨折等傷勢，有慈愛綜合醫院94年6月10日慈愛醫事字第0940000145號函文暨函附之主治醫師回復單1份在卷可參，顯見被告揮砍力度猛烈。戊○○相較被告體型，較為瘦小，被告如持菜刀揮砍第2刀，戊○○以單手阻擋，實不可能如證人戊○○所述僅造成輕微劃傷之傷害，而戊○○能否1腳即將被告踢倒，亦非無疑。故被告辯稱僅揮砍甲○○1刀，應堪採信。
⒍丙○○於警詢時陳稱：戊○○從廁所出來用右手打我
的左臉頰，被告用拳頭揮打戊○○，甲○○跟戊○○即一起毆打乙○○，被告跑進廚房，甲○○跟戊○○亦隨之進入廚房，之後被告及戊○○出來，戊○○壓著被告打，戊○○稱要叫人，被告就跑掉了。證人林玉鵬於檢察官面前及本院審理時亦具結證稱：我問吳宏男他們酒桶1桶多少錢，甲○○揮我1拳，戊○○好像有誤解，也揮了我1拳，被告本來是好言相勸，但後來和他們2人打了起來，被告及他們2人衝進往廁所和廚房的通道，我想進去看時，被告先跑出來，沒有拿菜刀，接下來戊○○衝出來追被告，說要找人來幫忙，我把戊○○擋下來，到門口被告把車開來，我就坐車走了；甲○○並沒有從通道出來，我從進入
PUB到離開，都沒有看到甲○○身上有血跡，也沒有看到被告手拿菜刀，被告事後說他在廚房那邊砍傷吳宏男。惟查：
⑴證人甲○○於本院審理時具結證稱：被告除了用刀
砍我外，沒有用拳頭打我們，我也沒有衝到廁所，我根本不知道那邊的廁所在哪裡。被告於本院審理時亦供稱：戊○○是跟丙○○在拉扯，他那時候沒有毆打我。被告及戊○○、甲○○有無遭對方毆打，自以被告、戊○○及甲○○自己最為清楚。此外，丙○○於案發當日飲酒過多，已呈現酒醉、走路晃動之狀況，業據證人己○○於本院審理時證述明確，是證人丙○○證稱被告以拳頭毆打戊○○，吳宏男、戊○○一起毆打被告等語，是否可信，殊值懷疑。
⑵證人甲○○、戊○○於本院審理時均證稱被告進入
廚房拿取菜刀後，又從冰箱旁之通道來到吧檯前，揮砍甲○○1刀，甲○○因而靠坐在吧檯前倒下；證人庚○○於本院審理時亦確認被告拿取菜刀後，到吧檯前與甲○○面對面，甲○○隨後即血流滿面；證人丁○○、己○○於本院審理時亦確認其等係在吧檯前之開放空間發現甲○○頭部受傷。此外，證人己○○、丁○○均證稱：廚房裡面沒有發現血跡，也沒有打鬥痕跡，廚房流理檯旁的走道，只能容納1個人行走，2個人要擦身而過比較困難。由現場目擊證人甲○○、戊○○、庚○○、己○○及丁○○之證詞，均可確認被告係在吧檯前以菜刀揮砍甲○○，致甲○○頭部受傷。PUB廚房內十分狹小，亦無血跡或打鬥痕跡，被告、甲○○及戊○○自不可能在廚房內打鬥。己○○事後係於7桌旁發現菜刀，亦如前所述。故證人丙○○證稱被告、許世行及甲○○均衝進廚房打鬥等情，與事實不符，不能採信。
⒎被告於本院審理時雖辯稱：丙○○弄倒甲○○那桌的
啤酒，戊○○因而毆打丙○○，我上前去勸架，吳宏男從外面進來，看到戊○○與我們發生衝突，就衝過來，我看甲○○要打我們，就衝到廚房拿菜刀要嚇唬他們，出來時，我看到甲○○拿椅子要摔我們，一直嗆我們，後來椅子掉了，甲○○壓著我使我倒在地上，我拿菜刀揮砍到他，他趴在我身上，我將他推開，就跑掉了。然查：
⑴證人甲○○於本院審理時具結證稱：當時感覺他們
要打我，直覺伸手去拿椅子要自衛，但是這個動作沒有做完，我沒有拿椅子追打被告。證人戊○○證稱：被告是面對面站著揮砍甲○○，甲○○沒有將椅子拿起來。證人庚○○亦證稱：甲○○被砍時是站著，沒有看到甲○○拿椅子起來。證人己○○亦證稱：發現甲○○受傷時，甲○○是站著的。依證人甲○○、戊○○、庚○○及己○○之證述，被告應係站著持菜刀揮砍甲○○。甲○○拿椅子欲追打被告一節，除被告之供述外，無其他供證可明。
⑵又被告體型壯碩，甲○○相對較為瘦小，被告復手
持菜刀，實難想像甲○○得將被告壓制在地。再者，甲○○遭被告持菜刀揮砍，受有左側顳骨縱裂式骨折、左額頭、耳前頰側及左頂骨顳骨部頭皮利器切割傷及左顏面神經上額支受損等傷害，有前開慈愛綜合醫院函文及診斷證明書各1份在卷可佐。依甲○○之傷勢及被告僅揮砍1刀之情形觀之，吳宏男左側顳股骨折，受傷最為嚴重，左額頭、耳前頰側及左頂骨顳骨部等部位係切割傷，相對較為輕微，顯見被告係持菜刀自甲○○左側頭頂往下揮砍，並順勢向下劃傷甲○○額頭、耳前頰側等處。如依被告所述，於被告遭甲○○壓制在地之情況下，被告實不可能還有能力、空間及機會高舉菜刀揮砍吳宏男左側頭部，並造成甲○○如上之傷勢，故被告之上開辯解，不足採信。
⑶被告另辯稱其持刀僅係要嚇唬甲○○、戊○○，並
無傷害之意思。然被告曾擔任廚師，業據被告於本院審理時供述明確，而甲○○、戊○○及丙○○當時已發生衝突，互相拉扯、叫罵，被告勸架不成，見丙○○遭毆打，心有不甘，基於廚師本能及店內常客，知悉菜刀置放地點，被告捨棄在衝突現場撿拾酒瓶或椅子等物制止甲○○、戊○○，反而衝進廚房拿取菜刀，自通道出來後，未發一語，隨即在吧檯前揮砍甲○○1刀，此據證人甲○○、戊○○及庚○○證述明確，顯見被告進入廚房拿取菜刀時，即有傷害甲○○之犯意。被告辯稱持菜刀僅欲嚇唬甲○○、戊○○云云，顯係避重就輕之詞，自不能信。
㈢本院認為被告僅有傷害之故意，無殺人或重傷害之故意：
⒈檢察官以被告使用菜刀揮砍甲○○頭部，攻擊部位極
易致命，且揮砍力道猛烈，造成甲○○頭部顱骨骨折，顯見被告於案發當時確有致甲○○於死之犯意，認被告有殺人之故意。被告則辯稱：我當時沒有故意殺人的意思。經查：
⑴按殺人與傷害致死之區別，即在下手之際，有無殺
意為斷，即被告在主觀上有無奪取被害人性命之預見與欲望，至於被害人受傷之部位、傷痕之多寡、被告所持之凶器、犯案之動機等，均為法院參考之重要資料，但並非唯一絕對之標準，最高法院20年非字第104號、44年臺上字第373號、51年臺上字第1291號判例要旨可資參照。又審理事實之法院，應就案內證據，詳查審認，視被告之犯罪動機、殺傷之次數、所殺之部位、傷勢程度及犯後態度等綜合判斷，以為殺人或傷害犯意之認定，最高法院85年度臺上字第5611號判決要旨足供參考。同理，重傷害與傷害，亦以此判斷依據，但仍應注意若被告僅有傷害之故意，徒因一時氣憤用力過猛，而造成死亡之結果，亦不能即遽謂被告有殺人或重傷害之犯意，最高法院22年上字第4136號、55年臺上字第1703號、69年臺上字第2270號判例要旨亦闡釋甚明。
⑵甲○○遭被告持菜刀揮砍頭部1刀，造成左顏面及
左顱頂頭皮嚴重撕裂傷、左顳部顱骨矢狀面骨折、左顏面神經上額支受損等傷害，已如前述。診斷證明書雖另記載甲○○另受有右下巴皮膚切割傷（2.
0ｘ0.2ｘ0.3公分），然被告僅持菜刀揮砍吳宏男頭部1刀，並順勢向下劃傷甲○○額頭、耳前頰側等處，亦敘明如前。證人甲○○於本院審理時亦具結證稱：我當時沒有被打到下巴，下巴的傷絕對是倒下時弄得。而當日被告、甲○○、戊○○及林玉鵬等人發生衝突、拉扯中，曾打翻酒瓶、酒杯，造成碎玻璃堆等情，亦據證人丁○○於本院審理時證述明確。從而，甲○○下巴切割傷，極可能係因其倒下時遭地上之碎玻璃割傷所致，並非被告以菜刀砍傷。
⑶證人甲○○另於本院審理時證稱其於案發後記憶力
衰退，然甲○○於94年2月10日慈愛綜合醫院住院治療，94年2月14日出院後，傷口癒合良好、未有感染，出院當時並無神經機能缺損現象，有前開慈愛綜合醫院函文暨函附之主治醫師回覆單1份在卷可稽。從而，甲○○因本件所受之傷害未達重傷害之程度，證人甲○○所稱之記憶力是否因而衰退，並無其他佐證，不能認定為真實。
⑷被告、丙○○與甲○○、戊○○素不相識，亦無怨
仇，案發當日為第一次見面，業據證人甲○○、許世行及丙○○證述明確，並為被告所稱是，故被告與甲○○並無宿怨。本案係丙○○不滿庚○○轉至12桌與甲○○、戊○○同坐，因而向甲○○挑釁，致甲○○、戊○○不滿，進而引發衝突。從而，被告並非挑起事端之人，且於丙○○打翻12桌酒杯時，尚曾主動向甲○○、戊○○道歉，勸阻糾紛，於甲○○、戊○○及丙○○互相拉扯、叫罵之初，亦曾介入勸架，因勸架不成，見丙○○遭甲○○、許世行毆打，一時氣憤，且為避免情況惡化，始持刀傷人。由被告與甲○○間之互動關係，實難認被告僅因上開原因即有剝奪甲○○性命之動機。
⑸本案之凶器即菜刀1把，固然可取人性命，但以之
遂行傷害之犯行，亦非不可。又頭部係人體之重要部位，控制人體一切機能，被告所持之菜刀銳利，極具破壞性，如以菜刀加以揮砍頭部，固可能造成死亡之結果。然被告擔任廚師，平日工作使用菜刀時，均係由上向下切菜或剁肉，故被告持菜刀衝出廚房通道欲砍擊甲○○，自然係由上往下揮砍最為順勢，因而砍至甲○○頭部。然被告僅揮砍1刀，甲○○倒下後，亦未繼續揮砍甲○○或另攻擊許世行，並隨即棄刀離開現場，庚○○、丁○○、蔡雅玲發現甲○○受傷時，已不見被告人影，亦同前所述。設若被告有意奪取甲○○之生命，於甲○○倒下後，大可持刀持續攻擊毫無反抗能力之甲○○，然被告未續為犯行，反棄刀逃離現場，亦足顯示被告並無致甲○○於死或重傷之犯意。揆諸前揭判例及判決要旨，自不能僅憑被告一時氣憤用力過猛，揮砍甲○○頭部，即遽謂被告有殺人或重傷害之犯意。
⑹綜上，就案內證據資料以觀，檢察官尚未能說服本院被告具殺人或重傷害之犯意。
叁、論罪科刑之理由：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行，是本件被告行為後，法律已有變更。又參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，現行刑法第2條第
1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用現行刑法第2條第
1項之規定，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果，為「從舊從輕」之比較。本案關於新舊法比較及法律之適用，詳如附表所示。
被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。檢察官認
被告係犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
本院審酌：被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表1份在卷可參，惟於95年間曾因施用毒品案件，經本院裁定移送觀察、勒戒，自難認被告素行良好。被告與甲○○素無怨仇，於本案係因友人丙○○遭甲○○、戊○○毆打，勸架不成，始持刀傷人，並非主動挑起事端之人；然被告僅因細故，即持菜刀揮砍甲○○頭部，顯見被告具有暴力傾向，對人之身體健康相當不尊重，惡性應屬不淺；甲○○所受傷勢不輕，住院4天後出院，現已大致康復，被告犯罪情節難謂不重；被告犯後畏罪潛逃，經通緝後到案，檢察官偵查時復矢口否認犯行，於本院審理時避重就輕，犯後經過相當長的一段時間，均未能賠償甲○○所受之損害，顯示被告犯後態度不佳等一切，被告應入監服刑較長之一段時間，期能悔過向善矯治其暴力傾向，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。
被告持以犯案之菜刀1把，為己○○所有，且已遭己○○
丟棄，業據證人己○○於本院審理時證述明確，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
肆、適用之法條：依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第277條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
中華民國95年12月28日
刑事第五庭審判長法官侯廷昌
法官藍家偉法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官洪秀虹中華民國95年12月29日附錄法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
附表：
┌────────┬────────┬────────┬──────────┐│法條│修正前規定│修正後規定│新舊法之適用│├────────┼────────┼────────┼──────────┤│刑法第277條第1│罰金罰鍰提高標準│刑法施行法第1條│㈠適用修正前之刑法。││項法定刑關於罰金│條例第1條前段之│之1規定：中華民│㈡本件被告所犯刑法第││部分：│規定：依法律應處│國94年01月07日刑│277條第1項之罪法││罰金罰鍰提高標準│罰金、罰鍰者，就│法修正施行後，刑│定刑有罰金刑（銀元││條例第1條前段、│其原定數額得提高│法分則編未修正之│1,000元以下），且││現行法規所定貨幣│為2倍至10倍。│條文定有罰金者，│為刑法分則編未修正││單位折算新臺幣條│現行法規所定貨幣│自94年01月07日刑│之條文而定有罰金刑││例第2條、刑法第│單位折算新臺幣條│法修正施行後，就│者，於刑法施行法第││33條第5款│例第2條規定：現│其所定數額提高為│1條之1修正增訂前│││行法規所定金額之│30倍，但72年06月│，其貨幣單位為銀元│││貨幣單位為圓、銀│26日到94年01月07│，是被告所犯刑法第│││元或元者，以新臺│日新增或修正之條│277條第1項之罪罰金│││幣元之3倍折算之│文，就其所定數額│刑之提高標準，於適│││。│提高為3倍。│用罰金罰鍰提高標準│││刑法第33條第5款│刑法第33條第5款│條例第1條前段及現│││規定：罰金：1元│規定：罰金：新臺│行法規所定貨幣單位│││以上。│幣1,000元以上，│折算新臺幣條例第2││││以百元計算之。│條規定換算為新臺幣│││││時，法定刑罰金部分│││││，應為罰金新臺幣6,│││││000元以下至3,0000│││││元以下（乘以2至10│││││，再乘以3）。如適│││││用刑法施行法第1條│││││之1規定提高30倍，│││││則為罰金新臺幣30,0│││││00元以下（乘以30）│││││，故關於法定刑為罰│││││金部分之提高標準，│││││新法並非較有利於被│││││告，本案關於刑法第│││││277條第1項之罪法│││││定刑罰金提高標準部│││││分，應依刑法第2條│││││第1項前段規定，適│││││用行為時之法律即罰│││││金罰鍰提高標準條例│││││第1條前段及現行法│││││規所定貨幣單位折算│││││新臺幣條例第2條之│││││規定。│││││㈢法定刑罰金部分，依│││││修正前刑法第33條第│││││5款規定，及罰金罰│││││鍰提高標準條例第1│││││條前段提高後，再依│││││現行法規所定貨幣單│││││位折算新臺幣條例第│││││2條換算為新臺幣時│││││，為新臺幣6元以上│││││至30元以上，依修正│││││後刑法第33條第5款│││││規定，為新臺幣1,00│││││0以上，修正後刑法│││││第33條第5款規定並│││││非較有利於被告，依│││││刑法第2條第1項前│││││段規定，應適用修正│││││前刑法第33條第5款│││││規定。│└────────┴────────┴────────┴──────────┘