臺灣高等法院101年度侵上訴字第32號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第32號刑事判決

裁判日期：民國101年03月29日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第32號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告廖健淳選任辯護人謝良駿律師
呂秋𧽚律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院100年度侵訴字第152號，中華民國100年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第17030、17100號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決有關乙○○民國一百年五月十五日對於未滿十四歲之女子為猥褻，及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年。
事實乙○○前曾因強制猥褻案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒
刑10月，緩刑3年，緩刑期間付保護管束，於民國93年5月10日保護管束期滿緩刑未經撤銷。乙○○自98年8月底起擔任新北市某國中之代課體育老師兼生活教育組長，於98年9月、99年4月間，先後結識同校七年級之國一新生代號0000000000號女子（下稱A女，00年00月生，真實姓名年籍詳卷）、七年級之國一學生代號0000000000B號女子（下稱B女，00年0月生，真實姓名年籍詳卷，較A女小一屆），並分別於98年11月、
100年5月與A女、B女交往，成為男女朋友，乙○○明知A女、B女均係未滿14歲之女子，竟分別基於與未滿14歲女子為性交及猥褻之犯意，於不違反A女、B女意願之情況下，先後為下列行為：
㈠98年11月間某日，乙○○邀約A女共同逛夜市後，將A女帶
回乙○○位於新北市○○區○○路○○號5樓住處，褪去A女衣褲後，以嘴巴親吻A女下體之方式，對A女為猥褻行為得逞。
㈡98年12月25日，乙○○藉聖誕節名義邀約A女外出用餐後，
將A女帶回其上址住處，褪去A女衣物後，以其性器陰莖插入A女之性器陰道內，對A女為性交行為得逞。
㈢99年1月間某日，乙○○與A女相約請假、蹺課，由乙○○
以機車搭載A女回到其前揭住處，褪去A女衣物後，以陰莖插入A女陰道，對A女為性交行為得逞。
㈣99年2月間某日，乙○○攜帶情趣用品「跳蛋」至A女住處
（地址詳卷），褪去A女衣物後，接續以跳蛋、陰莖插入A女陰道，對A女為性交行為得逞。
㈤99年7月間某日，乙○○復於○○○區○○路住處，褪去A女衣物後，以陰莖插入A女陰道，對A女為性交行為得逞。
㈥99年8月間某日，於臺北市○○路西門町「U2」MTV包廂內
，乙○○褪去A女衣物後，以其陰莖插入乙○○陰道，對A女為性交行為得逞。
㈦100年5月15日，乙○○邀約B女一同觀賞電影後，將B女
帶往新北市蘆洲區嘉年華賓館內，褪去B女衣物後，以手撫摸B女胸部及以嘴親吻B女胸部，以此方式對B女為猥褻行為得逞。
案經乙○○自首（前述㈦犯行部分），及A女、A女之父、
B女訴由新北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（
含書面供述），檢察官、被告，及其選任辯護人於本院準備程序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第35-36頁、第49頁背面-50頁背面）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執
證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
貳、實體部分：上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於原審及本院審理時
坦承不諱（原審卷第26頁正反面、第42頁；本院卷第34頁背面、第51頁正背面），核與證人甲○於檢察官訊問時（17030偵卷第38至41頁、第113頁）及證人B女於警詢、檢察官訊問時（17100偵卷第12-14、45-47頁）證述相符，復有被告在FACEBOOK（臉書）傳送「我愛你我愛你我愛你我愛你!!!」訊息予A女，A女亦傳送類似訊息予被告之列印資料、被告所書之懺悔書在卷可佐（17030偵卷第21、54-55頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪信為真實。又被告於原審雖稱事實欄㈤之犯罪地點係在A女住處云云（原審卷第42頁），然
A女則稱係在被告上開住處等語（17030偵卷第40頁），查與老師交往進而發生性關係，對情竇初開，感情生活單純之國中生A女而言，均屬人生大事，其對相關細節自記憶清晰，衡其記憶顯較感情生活複雜，記憶難免混淆不清之被告為可採（參17030偵號卷第14、51頁），且被告於本院亦對99年7月間是在其上開住處與A女性交乙節不爭執（本院卷第51頁背面），堪信上開性交之地點為被告前揭住處，併予敘明。
次查甲○為00年00月出生，B女為00年0月出生，渠等於被告
為各次猥褻、性交時均係未滿14歲之女子乙情，有各該真實姓名對照表在卷可憑（17030偵卷證物袋、17100偵卷證物袋）；而被告於A女、B女就讀之國中擔任代課體育老師兼生活教育組長，於A女、B女就讀該國中一年級時，分別認識渠等乙情，業據被告自承在卷（17030偵卷第47、51頁）；且被告依
A女、B女所著制服、學號亦可分別辨明渠等年紀。是被告對
A女、B女與其為前述性交、猥褻行為時，俱為未滿14歲之女子，當已知之甚詳。
被告原審之辯護人於原審提出松德精神科診所之診斷證明書，
以被告罹患精神官能症、器質性人格症候群，聲請對被告為精神鑑定云云；於提起本件上訴時，亦指摘原審未對被告為精神鑑定云云。然查被告係於100年11月24日至松德精神科診所就診，此觀該診斷證明書自明（原審卷第45頁），其就診日期距其前開各次犯行，逾6個月至2年，該診斷結果與被告行為時之精神狀態認定無涉；次查，被告行為時在國中擔任體育老師及生活教育組長，與一般人一樣正常工作，無何異狀；且查被告前於上課時沒收上A女手機而得知A女電話，隨即傳送簡訊及多次與A女通電話，而後發展為男女朋友關係。交往期間，除前述猥褻及性交外，亦有其他約會、共餐之舉；另因B女致電表達仰慕之情，即多次邀約B女，為與B女外出甚且假冒B女之姑丈向補習班請假等情，業據A女及B女陳述 綦詳 （1703
0偵卷第38-40頁、17100偵卷第12、46頁），依被告與A女、B女交往之情節觀之，在在均難認被告與A女、B女交往、猥褻、性交時，有何不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力或有顯著降低之情況，是被告為上開犯行時之責任能力並無欠缺，堪可認定，無將被告送精神鑑定之必要，就此被告及辯護人於本院亦表示無送精神鑑定之必要等語（本院卷第36頁背面），併此敘明。綜上，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
核被告就事實欄㈡至㈥之犯行，各係犯刑法第227條第1項
對於未滿14歲之女子為性交罪（共5罪）；就事實欄㈠㈦之犯行，均分別係犯同法第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻罪（共2罪）。次按所謂接續犯，係指多次之數行為，該當於同一犯罪構成要件，但因係於同一時、地，或甚為密接時、地之作為，而持續侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，將之視為一個行為較為合理，使各舉動構成一單一之犯罪行為，給予一個法律上之評價而言。按諸性交，通常係以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念（最高法院99年度臺上字第5079號判決意旨參照）。查被告如事實欄㈡至㈥所示與A女性交，前後共計5次，期間自98年12月25日至99年8月間某日止，其5次犯行時間長達近1年，且各次犯行或相距1月或數月，時間顯非密接，且各次性交行為亦有相當之獨立性，被告上開所為，衡諸社會客觀通念，難認成立接續犯，公訴意旨認應論以接續犯，容有誤會。被告所為上開7次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。另觀諸被告
100年6月13日警詢筆錄（17100偵卷第8頁）、B女100年
6月14日警詢筆錄（17100偵卷第11-15頁），及A女100年
6月10日及12日警詢筆錄（17100偵卷第92頁、2504他字卷第
5頁背面、第11頁、17030偵卷第14頁正背面），可徵A女只陳述被告曾與B女交往，且被告有拍B女裸照，但不知有無與
B女有性行為關係等語；被告則於警方詢問有無要求B女供其拍裸照時，坦認有事實欄㈦之犯行；B女則於被告坦認犯行後，才經警方通知製作警詢筆錄。以上，足認前述被告猥褻B女之犯行，被告於該犯罪未被發現前，即主動向警方承明而受裁判，合於自首要件，就其上開犯行，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑。又被告行為時，A女、B女均係未滿18歲之少女，然刑法第227條第1項、第2項之罪係就被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定，是以被告所犯上開罪行，自毋庸適用兒童及少年福利及權益保障法第70條第1項前段之加重其刑規定，併此敘明。
原審認被告上開如事實欄㈠至㈥之犯行罪證明確，適用刑法
第227條第1項、第2項，且說明上開各罪應予分論併罰，並審酌被告為人師表，明知A女為同校學生，年幼識淺，對愛情懷有憧憬，為逞一己性慾，罔顧A女對其之信賴，於被害人生理、心理未臻成熟之際，對A女為上開犯行，使其身心受創非輕，兼衡其犯罪目的、手段，犯後迄未與A女及其法定代理人達成和解，並兼衡其89年強制猥褻之前科，及97年間違反性騷擾防治法經檢察官起訴，因被害人撤回告訴，而經法院判決公訴不受理等一切情狀，就其上開犯行分別量處有期徒刑8月、
3年2月、3年2月、3年3月、3年2月、3年2月。認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴認量刑過重，並無理由，應予駁回。
原判決對被告事實欄㈦之犯行，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：㈠被告上開犯行，應構成自首，已如前述，原審未予認定，自有未洽。㈡再法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或與兒童、少年為性交猥褻行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法。被告為逞其性慾，竟先後2次對A女、B女為猥褻行為，暨先後5次與A女性交，足見非偶發犯罪；又參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），顯見保護兒童少年之身心健康為國家重要之政策。被告為人師表，本應恪遵師道，並盡保護學生之義務，竟為滿足性慾，對甫上國中，未滿14歲，年幼識淺，情竇初開，身體、心理未臻成熟之A女、B女為上開犯行，對渠等之身心健康、日後人格發展難謂無重大影響，其可責性更甚於一般為此犯行者；參以被告前有如事實欄所述強制猥褻之前案，此有本院被告前案紀錄表，雖該案緩刑期滿，緩刑宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，然被告該前科仍得資為本案定應執行刑之參考。被告有妨害性自主罪之前科，不知深切反省，再犯本案妨害性自主之犯行；可見情節匪淺，就行為整體觀之，應予較高之非難評價。原審就被告所犯上開7罪，除事實欄㈦之犯行，有前述可議之處外，餘雖無不當，然僅定其應執行刑5年2月，有違罪刑相當原則，亦有未洽。被告上訴主張其事實欄㈦之犯行量刑過重，雖無理由；惟其主張應構成自首；暨檢察官以原審所定應執行刑有違比例原則均有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告身為人師，不知保護學生身心健康，竟為逞一己性慾，利用年輕識淺，情竇初開之B女向其表示仰慕之情，進而對B女為上開猥褻行為，及其猥褻行為之手段、對B女身心之影響，兼衡其犯後迄未與B女及其法定代理人達成和解，賠償其等之損害，並兼衡其前有強制猥褻之前科，經法院予以緩刑，竟不知改過向善，再次為本件犯行之素行、生活狀況、智識程度、犯後坦承犯行等一切情狀，就被告事實欄㈦之犯行量處如主文第2項所示之刑。並就上開撤銷改判部分及上訴駁回部分，定其應執行刑如
主文第4項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第227條第2項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國101年3月29日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官趙文卿法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王靜怡中華民國101年3月29日論罪：中華民國刑法第227條第1項、第2項中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。